L’abuso dello strumento cautelare nella CNC

L’abuso dello strumento cautelare nella CNC

La tutela ex art. 19 CCII oltre il limite delle protettive, il fattore tempo e l’onere di disclosure sulla gestione del periodo protetto

Premessa: la protezione come risorsa dei creditori e la cautela come premio al risultato

La composizione negoziata della crisi è uno strumento strutturalmente a tempo. Nel fissare in duecentoquaranta giorni il tetto massimo complessivo di durata delle misure protettive (art. 19, comma 5, ultimo periodo, CCII), il legislatore ha compiuto una scelta di bilanciamento che non è nella disponibilità delle parti: l’ombrello protettivo è una risorsa scarsa, sottratta temporaneamente ai creditori e concessa all’imprenditore perché la converta in risultato, non perché vi si insedi. Il tempo della protezione, in altri termini, non è un bene del debitore (o meglio non in prevalenza), ma un bene dei creditori, posto provvisoriamente a servizio di una prognosi di risanamento.

Da questa premessa discende una conseguenza spesso trascurata nella prassi applicativa dell’art. 19 CCII: la tutela che a quel termine sopravvive – segnatamente le misure cautelari di contenuto analogo a quelle protettive, invocate oltre il limite legale – non può essere concepita come un automatismo, ma esige una giustificazione rafforzata. Essa non serve a premiare chi non ha concluso o peggio ancora abusato, ma a proteggere chi sta concludendo; e presuppone la dimostrazione che il tempo già fruito sia stato impiegato senza pregiudizio per il ceto creditorio. Le riflessioni che seguono propongono di collocare al centro del giudizio cautelare due profili tradizionalmente lasciati in ombra: il fattore tempo e l’onere di disclosure sul non aggravamento del dissesto e sulla preservazione della cassa.

1. Il fattore tempo: la durata della procedura come onere, non come argomento

Un primo equivoco ricorrente consiste nel trasformare la durata della procedura in un titolo di merito. Si sostiene, in sostanza, che proprio perché le trattative sono lunghe e “in stato avanzato” (ormai formula d’uso simile a quella per individuare le ragioni della crisi “la crisi è collegata alla pandemia da Covid-19”) occorra una protezione ulteriore. È un’inversione logica. Nella composizione negoziata il tempo non gioca a favore del debitore: gioca contro di lui. Ogni mese di protezione è un mese in cui i creditori non agiscono, vedono cristallizzate le proprie garanzie e differita la soddisfazione delle proprie ragioni. La durata, perciò, non alleggerisce, ma aggrava l’onere dimostrativo gravante sull’istante che invochi una tutela prolungata.

La consumazione di un lungo periodo di protezione che si chiuda senza accordi sottoscritti con i creditori strategicamente decisivi – tipicamente il ceto bancario e l’Erario – non descrive trattative avanzate, ma trattative incompiute. La distinzione è dirimente. Le adesioni eventualmente raccolte presso il ceto chirografario e atomistico non colmano la lacuna, trattandosi della frazione di passivo che, per definizione, nulla incassa nell’alternativa liquidatoria e che dunque aderisce a costo pressoché nullo, senza incidere sulla sostenibilità finanziaria del piano. La verifica del grado di avanzamento delle trattative deve dunque essere condotta non sul numero dei consensi, ma sul loro peso, ossia sulla loro idoneità a rendere effettivamente eseguibile la manovra.

Su questa dinamica la giurisprudenza di legittimità offre una chiave di lettura preziosa. La Corte di cassazione (Cass. 6 dicembre 2025, n. 31856, Pres. Terrusi, Est. D’Aquino) ha riaffermato il potere-dovere del giudice della crisi di sindacare l’impiego strumentale della composizione negoziata, segnatamente quando essa sia piegata a finalità dilatorie e al differimento dell’apertura della liquidazione giudiziale: pronuncia resa, è bene precisarlo, sul rapporto tra composizione negoziata e procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale, e dunque non direttamente in tema di misure cautelari, ma il cui principio di fondo – il divieto di un uso dello strumento volto a differire l’esito liquidatorio – si proietta sulla materia che qui occupa. La sequenza per cui a misure protettive integralmente fruite seguano misure cautelari di identico contenuto, e a queste un’ulteriore copertura sino al termine della procedura, in difetto di accordi sui debiti strategici, integra precisamente il rischio di uso strumentale che il giudice ha il dovere di intercettare. Il decorso del tempo, in tale prospettiva, non è neutro: è esso stesso un indice da valutare.

2. Il cuore del giudizio: l’onere di disclosure sulla gestione del periodo protetto

Vi è un profilo ulteriore e, a chi scrive, dirimente. Chiedere una protezione che si protragga oltre il tetto legale significa chiedere ai creditori – e al Tribunale che ne è garante – un rinnovato atto di fiducia. E la fiducia, nel diritto della crisi, non si presume: si documenta. L’imprenditore che invochi tutela ulteriore ha l’onere di dimostrare, con disclosure articolata e puntuale, che il tempo già trascorso sotto protezione non si è risolto in un danno per il ceto creditorio. Tale onere trova fondamento sistematico nel dovere di gestione dell’impresa nell’interesse prioritario dei creditori durante le trattative (art. 21 CCII) e nel criterio del pregiudizio ai creditori che presidia l’intera disciplina protettiva e cautelare (art. 19, comma 4, CCII).

La dimostrazione ha due contenuti precisi e tra loro complementari.

3. La prova del non aggravamento del dissesto

Occorre dare prova – dati alla mano, non per formule di stile o comfort letter – che durante la composizione negoziata l’indebitamento complessivo non è cresciuto, che non si sono formati nuovi debiti scaduti, in particolare di natura erariale e previdenziale, e che la posizione finanziaria netta non si è ulteriormente deteriorata. È il presupposto stesso della meritevolezza di protezione: se sotto l’ombrello il disavanzo si è ampliato, la protezione non ha conservato valore, lo ha disperso; e ogni proroga della tutela, ancorché qualificata in termini cautelari, non farebbe che traslare in avanti, accrescendolo, il pregiudizio dei creditori. La non-aggravazione del dissesto non è, dunque, un dato accessorio del piano: è la condizione di legittimità della protezione che si chiede di prolungare.

4. La prova della preservazione della cassa e l’assenza di cash burn

Occorre, in secondo luogo, dimostrare che la gestione corrente non ha bruciato cassa: che i flussi operativi del periodo protetto sono stati almeno in equilibrio, che il capitale circolante non è stato finanziato erodendo le disponibilità liquide o, peggio, ritardando il pagamento di obbligazioni dovute. La preservazione della cassa è la cartina di tornasole della continuità aziendale sana, distinta dalla mera prosecuzione formale dell’attività. Un’impresa che, pur protetta, consuma liquidità per restare in vita non è in risanamento, ma in sopravvivenza assistita; ed è esattamente la condizione che la tutela cautelare non può e non deve prolungare, poiché ne risulterebbe aggravato il sacrificio di chi quella liquidità, nello scenario liquidatorio, dovrebbe ripartirsi.

Gli indici di questa rendicontazione sono noti alla tecnica aziendalistica e dovrebbero costituire il corredo informativo minimo di ogni domanda di tutela prolungata: la posizione finanziaria netta di apertura della procedura raffrontata a quella corrente; la dinamica dello scaduto erariale e contributivo maturato in pendenza di trattative; il rendiconto finanziario del periodo protetto, con evidenza dei flussi della gestione operativa; l’andamento dei tempi medi di incasso e di pagamento. In difetto di tale corredo, il giudizio prognostico sul risanamento riposa su una base meramente assertiva, e la fiducia richiesta all’autorità giudiziaria si traduce in un atto compiuto, per così dire, al buio: ciò che il rigore della procedura impone di non concedere.

5. L’autonomia del rimedio cautelare e il presidio contro l’elusione: il requisito della sopravvenienza

Sul piano dogmatico, l’autonomia delle misure cautelari di cui all’art. 19 CCII rispetto alle misure protettive di cui all’art. 18 è reale. Parte della giurisprudenza di merito (tra le altre, Trib. Udine, 30 aprile 2024; Trib. Milano, 7 luglio 2024) ne ha tratto l’ammissibilità di provvedimenti cautelari, selettivi e rivolti a destinatari determinati, dal contenuto analogo a quello delle protettive anche oltre il termine dei duecentoquaranta giorni, sul presupposto della natura innominata di tali misure e del fatto che il limite temporale è riferito alle sole protettive tipiche ed erga omnes. L’autonomia, tuttavia, abilita una tutela nuova, non la riproduzione prorogata di una protezione già integralmente consumata.

Lo conferma l’orientamento più avvertito (Trib. Trieste, 11 dicembre 2025), secondo cui le misure cautelari non possono essere utilizzate per svuotare di significato il tetto dei duecentoquaranta giorni, né per riprodurre in via surrettizia, oltre tale limite, effetti che si pongano, nella sostanza, come mera prosecuzione delle protettive già fruite. Nella medesima direzione muove l’indirizzo (Trib. Milano, Sez. II civ. e Impresa, 4 luglio 2025, Est. De Simone) che subordina l’ammissibilità della cautela alla ricorrenza di tre condizioni cumulative: che l’esigenza di tutela sia sopravvenuta; che la misura sia funzionale alla salvaguardia di trattative connotate da apprezzabili prospettive di successo; che i diritti dei creditori inibiti non risultino gravemente pregiudicati. È richiesta, in sintesi, l’allegazione di elementi di fatto e di diritto nuovi rispetto a quanto già valutato in sede di conferma e proroga delle protettive (in tal senso, anche Trib. Roma, Sez. XIV civ., 19 marzo 2025).

Il requisito della sopravvenienza salda il piano dogmatico a quello dell’abuso. Ciò che si chiede di proteggere ex novo deve essere un’esigenza emersa dopo la scadenza, non l’esigenza di sempre ribattezzata con altro nome. La domanda cautelare che invochi una tutela di contenuto identico e di durata persino più ampia rispetto alle protettive ormai esaurite, in assenza di un fatto nuovo posteriore alla scadenza, integra, per definizione, una prosecuzione e non una sopravvenienza, e si espone perciò a un giudizio di inammissibilità per elusione del termine di cui all’art. 19, comma 5, CCII.

Non vale a superare tale rilievo l’evocazione dei numerosi precedenti che hanno riconosciuto la concedibilità di misure cautelari di contenuto protettivo oltre il termine massimo (tra i quali Trib. Torino, 5 dicembre 2023; Trib. Imperia, 20 febbraio 2024; Trib. Napoli, 20 maggio 2025; Trib. Padova, 12 settembre 2025; e, da ultimo, Trib. Trani, 30 maggio 2026). A ben vedere, infatti, quelle decisioni militano in senso opposto a un uso dilatorio dello strumento, poiché tutte presuppongono – quale condizione esplicita della tutela – che le trattative versino in uno stato di avanzamento genuino e prossimo all’esito, idoneo a rendere la misura realmente “necessaria per condurre a termine le trattative”. Il Tribunale di Padova ha concesso la tutela proprio per scongiurare che azioni recuperatorie pregiudicassero la posizione dei creditori già aderenti al piano; il Tribunale di Napoli ha richiesto prospettive di risanamento concrete e non vanificabili; il Tribunale di Trani ha espressamente subordinato l’ammissibilità al carattere selettivo della misura e al controllo giudiziale di necessità e proporzionalità. Si tratta, dunque, di precedenti che proteggono un risanamento in atto, non un tempo trascorso invano: chi li invochi a copertura di trattative incompiute e di una gestione non rendicontata ne tradisce la ratio, trasformando in scudo dell’inerzia ciò che la giurisprudenza ha concepito come presidio del risultato.

6. Fumus, periculum e proporzionalità: il controllo di concretezza

Sul versante del fumus boni iuris, inteso come ragionevole perseguibilità del risanamento, occorre evitare che l’accertamento si appiattisca sulla formula delle “trattative in corso”. La pendenza delle trattative è condizione necessaria ma non sufficiente: il fumus esige risultati, ossia indici concreti di convergenza con i creditori che reggono la manovra. Né vale a integrarlo l’argomento per cui l’esperto non ha disposto l’archiviazione della procedura, giacché la mancata interruzione ex art. 17, comma 5, CCII è condizione minima di sopravvivenza del percorso, non indice positivo di risanabilità. Così come, medesmo valore, deve essere attribuito alla comfort letter dell’attestatore.

Sul versante del periculum in mora, la tutela cautelare presuppone un rischio attuale, concreto e specifico, non una minaccia congetturale. Ove la quasi totalità dei creditori destinatari sia priva di titolo esecutivo, e quei pochi che ne siano muniti non abbiano manifestato concreta urgenza di azione, il periculum difetta del carattere dell’attualità. Una misura inibitoria generalizzata, adottata per giunta inaudita altera parte, che paralizzi l’intero ceto creditorio per fronteggiare un numero esiguo di titoli non azionati, risulta sproporzionata per eccesso.

Il vaglio di proporzionalità acquista intensità specifica quando la tutela investa garanzie personali dei soci o posizioni assistite da garanzia pubblica. In tali ipotesi opera il principio dell’equilibrio bilaterale della tutela cautelare (Trib. Milano, 8 febbraio 2025), in forza del quale l’inibitoria all’escussione è concedibile soltanto ove non determini un deterioramento della posizione del garante e del creditore garantito tale da alterare l’equilibrio negoziale. La proporzionalità, peraltro, non può essere desunta dal silenzio dei creditori in un procedimento celebrato senza contraddittorio: in difetto di vocatio, il silenzio non è acquiescenza, e l’onere di dimostrare la non gravosità della misura resta integralmente a carico dell’istante.

7. Considerazioni conclusive

La misura cautelare di cui all’art. 19 CCII non costituisce una proroga camuffata delle protettive tipiche. Essa abilita una tutela nuova, selettiva e sopravvenuta, e presuppone che l’istante dimostri di avere fatto buon uso del tempo già concesso: di non avere aggravato il dissesto e di non avere bruciato cassa. L’autonomia dogmatica del rimedio, reale sul piano della qualificazione, non vale a fondare un automatismo concessorio, ché anzi proprio la sua collocazione oltre il limite legale impone un controllo rafforzato di necessità, sopravvenienza e proporzionalità.

Il fattore tempo e l’onere di disclosure sulla gestione del periodo protetto non sono, dunque, corollari accessori, ma il baricentro stesso del giudizio. Un lungo periodo di protezione che non si converta in accordi con i creditori strategici, e che non sia accompagnato dalla prova documentale di una gestione conservativa del valore e della liquidità, non testimonia un risanamento in itinere, ma una difesa che ha guadagnato tempo senza guadagnare risultato. E il tempo, nella crisi d’impresa, è esso stesso una risorsa dei creditori: dissiparlo non è neutralità, ma danno. È in questa consapevolezza che si misura la differenza tra una composizione negoziata autenticamente orientata al risanamento e un uso difensivo e dilatorio dello strumento, che il controllo giudiziale di necessità e proporzionalità ha il compito di distinguere e, ove occorra, di arrestare.