Il tempo dell’Agenzia e il tempo dell’impresa

Il tempo dell’Agenzia e il tempo dell’impresa

L’accordo transattivo ex art. 23 co 2bis CCII. Osservazioni alla bozza di Circolare AdE in pubblica consultazione.

1. Premessa: una bozza di Circolare che rivela più di quanto dichiari

La bozza di Circolare posta in pubblica consultazione dall’Agenzia delle Entrate (https://www.agenziaentrate.gov.it/portale/documents/d/guest/circolare-bozza-in-consultazione-da-ripubblicare) in materia di Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza – nella parte dedicata alla Composizione Negoziata della Crisi ed al trattamento del credito tributario – costituisce, per un verso, un pregevole tentativo di sistemazione organica di una disciplina ormai stratificata; per altro verso, presenta alcune impostazioni ricostruttive che meritano un esame attento.

Accanto ad affermazioni di indubbio valore ricostruttivo, la bozza contiene passaggi che sollevano interrogativi non solo di tecnica interpretativa, ma anche di coerenza sistematica con la logica della Composizione Negoziata. In particolare – è questo il punto su cui si intende concentrare l’attenzione – la disciplina del fattore tempo appare costruita in termini asimmetrici rispetto al modello di dialogo sotteso all’istituto.

Si tratta di profili che meritano approfondimento proprio nella fase di consultazione pubblica, per evitare che taluni orientamenti interpretativi si consolidino in una prassi applicativa disallineata rispetto alla ratio dell’istituto.

Prima di affrontare la critica, è doveroso riconoscere tre meriti della bozza, perché un’analisi onesta inizia sempre dalle affermazioni che condividiamo.

2. Tre affermazioni condivisibili: il perimetro che la bozza di Circolare chiarisce correttamente

2.1. Il divieto di impegni informali: la dignità del procedimento

Il primo punto merita pieno apprezzamento. La bozza chiarisce, con nitore, che gli Uffici dell’Agenzia non possono assumere impegni informali su stralci, falcidie o dilazioni durante le trattative di Composizione Negoziata. Ogni negoziazione tributaria deve passare attraverso la formale istanza ex art. 23, co. 2-bis CCII, presentata con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine delle trattative.

Si tratta di un’affermazione sistemicamente corretta. La manifestazione di volontà dell’Amministrazione Finanziaria non è un atto privatistico rimesso alla discrezionalità del funzionario: è espressione di potere pubblico, soggetta a istruttoria, parere conforme della Direzione regionale e – ove superati determinati soglie – della struttura centrale. La tipicità dell’atto amministrativo impone che l’accordo transattivo nasca da un procedimento, non da una stretta di mano.

La precisazione tutela, peraltro, sia l’Amministrazione (contro il rischio di impegni del singolo funzionario) sia l’imprenditore (contro la tentazione di fidarsi di rassicurazioni orali prive di valore). E tutela, soprattutto, l’Esperto indipendente, che troppo spesso è chiamato a farsi garante di presunte aperture dell’Ufficio che, al momento del formale pronunciamento, si dissolvono come neve al sole.

Sotto questo profilo, la bozza di Circolare supporta coerentemente la volontà di un ruolo attivo e partecipativo dell’Agenzia nel processo di ristrutturazione. Ed è da apprezzare.

2.2. La falcidiabilità dell’IVA nella Composizione Negoziata: un dibattito finalmente chiuso

Il secondo punto è storico. La bozza afferma, senza ambiguità, la compatibilità con il diritto dell’Unione europea della falcidia dell’IVA anche nell’ambito dell’accordo transattivo ex art. 23, co. 2-bis, purché attestata da un professionista indipendente la convenienza della proposta rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale.

Era un dibattito aperto da troppo tempo. La sentenza Degano Trasporti della Corte di giustizia (C-546/14, 7 aprile 2016) aveva già superato il dogma dell’intangibilità assoluta dell’IVA, sostituendolo con il criterio della verifica concreta di convenienza. Eppure, nel contesto domestico, la questione veniva periodicamente riaperta, alimentando incertezze operative incompatibili con la tempistica stringente della Composizione Negoziata.

La presa di posizione dell’Agenzia – che, si badi, estende l’orientamento Degano anche ad un istituto dichiaratamente stragiudiziale quale la Composizione Negoziata – è importante proprio per la sede in cui viene formulata: una circolare di prassi. Si spera, dunque, che il punto si consolidi e che la questione venga finalmente archiviata. L’Agenzia, qui, fa il suo dovere sistemico.

2.3. Esperto facilitatore, non attestatore: la cifra identitaria della Composizione Negoziata

Il terzo punto tocca la cifra identitaria dell’istituto. La bozza chiarisce, con rigore: «l’attestazione di fattibilità del piano non può in ogni caso essere richiesta all’Esperto. Al riguardo, si rammenta che l’Esperto non riveste il ruolo di attestatore bensì quello di facilitatore che affianca l’imprenditore in crisi fornendogli le proprie competenze per la ricerca di una ragionevole soluzione per il risanamento dell’impresa, favorendo il dialogo con le parti interessate alle trattative».

È esattamente così. L’attestazione di convenienza rispetto alla liquidazione giudiziale deve provenire da un professionista indipendente distinto dall’Esperto: le due funzioni sono, sul piano ontologico, incompatibili. L’Esperto è il medico internista che interpreta i sintomi e accompagna il paziente-impresa nel percorso di cura; l’attestatore è il perito che certifica, su dati oggettivi, che la terapia proposta è la migliore possibile. Confondere i due ruoli significa minare entrambe le funzioni: l’Esperto perde la sua posizione di fiduciario delle parti, l’attestatore perde la sua indipendenza tecnica.

La bozza di Circolare, nel ribadire questa distinzione, si pone in piena coerenza con la ratio dell’art. 16 CCII e con la natura negoziale – non giurisdizionale, non attestativa – dell’intervento dell’Esperto. Anche qui, pieno consenso.

3. Il primo nodo critico: l’asimmetria sul fattore tempo

3.1. L’asimmetria temporale nella scansione del procedimento

Proprio sulla scorta delle considerazioni che precedono, occorre affrontare un profilo problematico della bozza. L’impostazione che attribuisce al debitore, sul piano della tempestività, un onere di diligenza qualificato – sino a configurare una sorta di premialità comportamentale per chi si attiva con sufficiente anticipo – muove da una lettura del procedimento che non considera, in misura adeguata, le dinamiche temporali che dipendono dalla struttura stessa dell’azione amministrativa.

Si legge, a pag. 118 della bozza, il passaggio chiave: «la presentazione dell’istanza ai sensi dell’art. 23 comma 2-bis, in prossimità della scadenza del termine delle trattative, può essere valutata come lesiva dei principi di correttezza, buona fede e reciproco affidamento, in quanto non consente agli uffici di espletare i dovuti adempimenti e compiere adeguate valutazioni, comportando un riscontro di impossibilità di trattazione della proposta transattiva».

L’impostazione proposta, ancorché coerente con la logica della buona fede procedimentale, non considera appieno la distribuzione effettiva dei tempi nella Composizione Negoziata. L’esperienza mostra che la scansione temporale del procedimento dipende in misura rilevante dalla tempistica degli adempimenti demandati all’Agenzia delle Entrate e all’Agenzia delle Entrate-Riscossione, per le ragioni che di seguito breviter si analizzano.

3.2. Il consolidamento del debito tributario: il primo imbuto temporale

Il primo strangolamento temporale è il consolidamento del debito. Perché la proposta di accordo transattivo possa essere concretamente formulata, il debitore deve disporre di una rappresentazione certa, completa e aggiornata della propria posizione fiscale. Serve il certificato unico dei debiti tributari ex art. 364 CCII; servono le certificazioni dell’Agente della riscossione; servono i dati sui ruoli vistati non ancora consegnati; serve la ricognizione degli atti in contestazione.

Sono dati che solo gli Uffici dell’Agenzia possono fornire. E l’esperienza sul campo – qualunque professionista della crisi d’impresa lo sa – dimostra che il rilascio di questa documentazione richiede regolarmente settimane. Non giorni. Ma settimane, talvolta mesi. E talvolta, in contesti territoriali particolarmente congestionati, molte settimane. Quando il certificato finalmente arriva, i 180 giorni di durata ordinaria della Composizione Negoziata sono già in larga parte consumati.

L’imprenditore che si trovi in questa condizione – frequentissima, direi fisiologica – si trova costretto a depositare la proposta ex art. 23, co. 2-bis in prossimità della scadenza non per tardiva attivazione, ma perché solo in prossimità della scadenza dispone dei dati necessari a formulare una proposta credibile. La sua «tardività» è, in realtà, la proiezione speculare della lentezza dell’Amministrazione.

3.3. Il parere conforme della Direzione Regionale: il secondo imbuto

Il secondo imbuto temporale è quello dell’iter istruttorio interno all’Agenzia. La stessa bozza di Circolare, con ammirevole candore, lo descrive: «in quanto pubblica amministrazione, la manifestazione di volontà dell’Agenzia richiede lo svolgimento di un iter istruttorio articolato che prevede anche la richiesta di un parere interno obbligatorio» (pag. 117).

Il parere conforme della Direzione Regionale – ed eventualmente della Direzione Centrale Normativa e Contenzioso per le proposte superiori a 30 milioni di euro – non è, per sua natura, un atto rapido. Comporta analisi tecnica, valutazione di merito, confronto interno, coordinamento con l’Agente della Riscossione. I tempi reali di questa filiera sono, anch’essi, nell’ordine dei mesi.

Dunque: se l’imprenditore impiega diverse settimane per ottenere i dati; se l’Agenzia impiega qualche mese per il parere interno; se l’Agente della Riscossione richiede le sue tempistiche per la certificazione dei ruoli affidati – come fa l’imprenditore a rispettare i 180 giorni dell’art. 17, co. 7? La risposta è: non può, se non entrando in prossimità della scadenza. Non per colpa sua, ma per la fisiologia del sistema amministrativo.

3.4. Il «riscontro di impossibilità di trattazione»: un istituto privo di base normativa

Su questo sfondo strutturalmente asimmetrico, la bozza di Circolare introduce una sanzione processuale – il «riscontro di impossibilità di trattazione» – che non trova alcun ancoraggio normativo. L’art. 23, co. 2-bis non conosce termini di decadenza per la presentazione della proposta, né conferisce all’Agenzia il potere di dichiarare l’improcedibilità per lesione della buona fede.

La figura del diniego procedurale fondato sulla clausola di buona fede solleva, sotto il profilo sistematico, un duplice ordine di problemi. Per un verso, l’ancoraggio a categorie civilistiche – buona fede, correttezza, reciproco affidamento – presuppone un’applicazione bilaterale del principio, che dovrebbe valere anche per gli adempimenti a carico degli Uffici. Per altro verso, la valutazione della tempestività dovrebbe tenere conto della concausa spesso costituita dai tempi di rilascio della documentazione necessaria a formulare la proposta.

Si osserva, in sostanza, un’applicazione della clausola di buona fede orientata in senso unidirezionale, laddove la natura stessa del principio richiederebbe una reciprocità di cogenza tra le posizioni processuali delle parti del rapporto transattivo.

3.5. Il raffronto con l’art. 25-bis CCII e il principio di simmetria delle diligenze

La contraddizione più evidente, tuttavia, emerge dal raffronto con l’art. 25-bis CCII, su cui la stessa bozza di Circolare si sofferma diffusamente. L’articolo introduce un sistema di misure premiali – riduzione degli interessi al saggio legale, dimezzamento di sanzioni e interessi sui debiti pregressi, dilazione sino a 120 rate – che premia l’imprenditore che si attivi tempestivamente.

L’architettura combinata delle due previsioni – da un lato, la premialità dell’art. 25-bis per l’imprenditore che si attivi tempestivamente; dall’altro, la figura del diniego procedurale per chi presenti l’istanza in prossimità della scadenza – produce un assetto normativo nel quale la tempestività del debitore è, al contempo, presupposto di beneficio e indice di doverosità.

La tempestività, nella Composizione Negoziata, non dipende però dal solo imprenditore. Essa dipende dalla capacità complessiva del sistema di rendere disponibili dati, certificazioni e pareri in tempi compatibili con una procedura che, per scelta del legislatore, dura centottanta giorni prorogabili di altri centottanta. Pretendere la tempestività dell’una parte senza garantire la tempestività dell’altra significa comprimere l’effettività stessa della procedura.

La premialità dell’art. 25-bis CCII trova coerenza sistemica solo se accompagnata da un corrispondente standard di celerità dell’Amministrazione. In assenza di tale bilanciamento, la simmetria interna al modello negoziato rischia di risultare compromessa, riversando sul debitore la responsabilità di ritardi che attengono, in realtà, alla fisiologia del procedimento amministrativo.

4. Il secondo nodo critico: la centralità esclusiva dell’alternativa liquidatoria nel giudizio di convenienza

4.1. L’alternativa liquidatoria come parametro di convenienza: un confronto necessario ma non esclusivo

Vi è, nella bozza di Circolare, un secondo profilo che merita una riflessione critica: la centralità pressoché esclusiva che l’alternativa liquidatoria assume nel giudizio di convenienza della proposta transattiva. Il riferimento ricorre con sistematica frequenza: alternativa della liquidazione giudiziale come benchmark per l’attestazione del professionista indipendente; alternativa della liquidazione giudiziale per la valutazione della proposta da parte dell’Ufficio; alternativa della liquidazione giudiziale per il cram-down; alternativa della liquidazione giudiziale per il controllo del tribunale.

Questa costruzione – che trae origine, in parte, dalla trasposizione della giurisprudenza Degano Trasporti – merita oggi una rilettura critica alla luce dell’evidenza empirica maturata nell’applicazione delle procedure concorsuali.

Sia chiaro, per evitare equivoci: l’analisi dello scenario alternativo della liquidazione giudiziale non è di per sé né scorretta né indebita. Al contrario, essa è corretta, doverosa e – prima ancora – normativamente prevista. È la stessa disciplina che ammette la falcidia del credito erariale a imporre, quale presupposto di legittimità della proposta, la dimostrazione del trattamento non deteriore rispetto all’alternativa liquidatoria giudiziale: lo si ricava dall’art. 23, co. 2-bis CCII per la Composizione Negoziata, dall’art. 63 CCII per gli accordi di ristrutturazione, dall’art. 88 CCII per il concordato preventivo, dall’art. 64-bis, co. 1-bis CCII per il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione. Il confronto con lo scenario liquidatorio costituisce, dunque, un parametro di legalità del procedimento, non una pretesa arbitraria dell’Amministrazione.

Il punto critico, tuttavia, non risiede nella previsione di tale confronto, ma nel modo in cui esso viene impiegato. Una cosa è assumere l’alternativa liquidatoria come uno dei parametri di verifica, accanto al giudizio prognostico sulla continuità, sulla sostenibilità del piano, sulla capacità di servire il debito ristrutturato: altra cosa è elevarla a parametro unico, o quasi esclusivo, attorno a cui ruota l’intera valutazione di convenienza. È questa centralità esclusiva – non il confronto in sé – che rischia di trasformare un doveroso presidio di legalità in un automatismo valutativo.

4.2. Il dato empirico: che cosa produce davvero la liquidazione giudiziale

L’esperienza maturata nelle procedure concorsuali consente di osservare, con sufficiente evidenza, gli esiti tipici della liquidazione giudiziale (e, prima di essa, del fallimento): tempi di procedura prolungati, costi significativi, aste che richiedono più tentativi con ribassi progressivi incidenti sul valore dei cespiti.

Sul piano dei risultati, i riparti a favore del credito erariale si attestano, secondo i dati di esperienza, mediamente tra percentuali molto contenute per i crediti privilegiati e soddisfazioni pressoché nulle per i crediti chirografari. Sul piano aziendale, la procedura comporta tipicamente la dispersione dell’avviamento, la cessazione dei rapporti di lavoro, l’interruzione delle relazioni commerciali e la perdita di know-how: componenti che, nell’impresa in esercizio, rappresentano un valore sistemico superiore alla somma algebrica dei singoli beni.

A fronte di tale evidenza empirica, l’assunzione della liquidazione giudiziale quale metro di misura tendenzialmente oggettivo e neutrale merita di essere rivista. Il confronto risulta tanto più problematico se la valutazione di convenienza non considera gli scenari alternativi di continuità aziendale, riducendosi a un raffronto con l’esito liquidatorio pur strutturalmente depauperante per la generalità dei creditori.

4.3. L’evidenza empirica dei tassi di recupero e la simmetria dell’onere motivazionale

Va osservato, in particolare, che l’Agenzia delle Entrate e l’Agenzia delle Entrate-Riscossione dispongono dei dati relativi ai tassi storici di recupero del credito tributario nelle procedure concorsuali liquidatorie, dati che evidenziano esiti mediamente modesti o pressoché nulli.

I bilanci dello Stato, i report di Equitalia prima e di AdER poi, nonché le pubblicazioni del Dipartimento Finanze convergono su un dato uniforme: il recupero del credito tributario attraverso le procedure di liquidazione concorsuale risulta, al netto dei costi, marginale o negativo. Ne deriva che, al depauperamento del patrimonio del debitore, si accompagna la perdita delle potenzialità contributive future dell’impresa medesima.

Si pone, allora, una questione di coerenza sistemica: l’assunzione di tale esito come benchmark di convenienza risulta tanto più problematica in quanto il parametro assunto come termine di confronto si rivela, nella maggior parte dei casi, subottimale per lo stesso creditore erariale.

E, soprattutto, per ragionare di “pivot”, non si dimentichi un corollario che la bozza di Circolare tace o appena sfiora: se l’alternativa liquidatoria è il parametro normativo di riferimento, allora essa vincola specularmente entrambe le parti del rapporto transattivo. Vincola il debitore a dimostrare – con attestazione di professionista indipendente, con piano credibile, con flussi prospettici sostenibili, con analisi comparative rigorose – che la propria proposta realizza il miglior soddisfacimento possibile del credito erariale rispetto alla liquidazione giudiziale. Ma vincola, con pari forza, l’Amministrazione a motivare con altrettanto rigore l’eventuale diniego: vale a dire a dimostrare, con analisi di analogo spessore tecnico, che lo scenario liquidatorio offrirà al Fisco un recupero superiore a quello prospettato dalla proposta.

L’esperienza professionale mostra, tuttavia, che la prassi non sempre corrisponde a tale ideale di simmetria motivazionale. Taluni dinieghi si limitano ad affermare la non convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria senza una stima autonoma dell’attivo realizzabile in liquidazione giudiziale, senza proiezione dei tempi di realizzo, senza computo dei costi di procedura e senza analisi prospettica della capacità di incasso effettivo. Ricorrono talora formule di stile – del tipo “la proposta appare non congrua” o “non si ritiene integrato il requisito della non deteriorità” – non sempre accompagnate da contro-dimostrazione quantitativa. L’atto amministrativo si risolve così in una valutazione prevalentemente critica della proposta, anziché in un apporto costruttivo volto all’individuazione della soluzione che massimizzi il soddisfacimento del credito pubblico.

Si delinea, in tal modo, un profilo di asimmetria probatoria: al debitore si richiede un’attestazione asseverata con standard tecnici elevati, mentre al creditore pubblico è sufficiente, nella prassi, opporre un rifiuto non sempre sorretto da istruttoria comparabile. Il principio di buona fede procedimentale – richiamato dalla bozza di Circolare con riferimento ai tempi del debitore – dovrebbe operare con pari cogenza sul versante della motivazione del diniego. In tal senso si muove anche il principio di parità delle armi, di rango costituzionale ed eurounitario, il quale suggerisce che il creditore pubblico non possa respingere una proposta in assenza di quell’analisi di merito richiesta, a titolo di legittimazione, al proponente.

Ecco perché il cuore della presente riflessione non è né può essere la doverosità del confronto con la liquidazione giudiziale – che, si ribadisce, è normativamente imposta. I rilievi attengono, piuttosto, a due distinti profili. In primo luogo, la configurazione della liquidazione giudiziale come parametro valutativo pressoché esclusivo rischia di oscurare il parametro concorrente, e a taluno prioritario, della continuità aziendale e della sostenibilità prospettica. In secondo luogo – e forse più significativamente – il diniego fondato su tale confronto dovrebbe essere sorretto dall’analisi rigorosa che pure si pretende dal debitore: un diniego che si limiti a invocare l’alternativa liquidatoria senza qualificarla e quantificarla presenta un deficit motivazionale che potrebbe essere valorizzato in sede di omologa forzosa – negli strumenti in cui tale rimedio è previsto – sotto il profilo della congruità istruttoria dell’atto amministrativo.

Una spiegazione può essere rintracciata nella stratificazione culturale lasciata dal previgente sistema concorsuale, nel quale la liquidazione giudiziale era percepita come l’esito tipico e conforme al principio di indisponibilità del credito tributario, mentre gli strumenti negoziali di composizione della crisi – Composizione Negoziata, accordi di ristrutturazione, concordato in continuità – erano letti in chiave derogatoria. Tale inquadramento, retaggio del sistema del 1942, può talora continuare a orientare, in via implicita, l’impostazione applicativa degli istituti riformati.

4.4. Il vero metro di convenienza: la continuità aziendale

Il vero metro di convenienza, in un ordinamento maturo, dovrebbe essere altro: il confronto con la continuità aziendale attesa, misurata attraverso flussi di cassa prospettici, sostenibilità del piano, resilienza del modello industriale, capacità di servire il debito ristrutturato. È questo, in fondo, ciò che la Direttiva Insolvency ha voluto introdurre con il concetto di best interest of creditors test temperato dalla logica del going concern.

La bozza di Circolare, tuttavia, nel trasporre questi concetti tende a orientarli costantemente verso l’alternativa liquidatoria, con l’effetto di configurare il going concern quasi come ipotesi residuale e la liquidazione come scenario tendenzialmente naturale. Tale impostazione, pur comprensibile alla luce del principio di indisponibilità del credito tributario, rischia di innestare un’ottica valutativa orientata alla diffidenza verso il piano di risanamento e verso l’attestazione che lo accompagna.

Tale impostazione presenta costi sistemici rilevanti. Essa rischia di disincentivare il ricorso tempestivo alla Composizione Negoziata, comprimendo l’effettività della riforma; di allungare i tempi delle trattative, per effetto di oneri documentali aggravati; e di alimentare il contenzioso in sede di omologa, ove il diniego fondato sulla non deteriorità si presti a essere messo a confronto con i dati empirici relativi agli esiti reali delle procedure liquidatorie.

5. Il terzo nodo critico: l’impostazione asimmetrica della clausola di buona fede

5.1. L’applicazione unilaterale del canone di correttezza e buona fede

Nell’impianto complessivo della bozza di Circolare si coglie un orientamento interpretativo che tende a considerare l’accesso alla Composizione Negoziata, sul piano della valutazione tributaria, come scenario al quale accostarsi con particolare cautela istruttoria. Tale orientamento si traduce in un’applicazione del canone di correttezza e buona fede che appare marcatamente orientata sul versante del debitore.

Tale impostazione emerge sotto plurimi profili: il richiamo reiterato – ricorrente lungo l’intero testo – alla correttezza e buona fede del debitore, senza che parallelo rilievo sia attribuito alla corrispondente posizione dell’Amministrazione; l’attenzione dedicata all’abuso dello strumento, che pure rappresenta fenomeno non sistemico; la qualificazione dell’accordo transattivo in chiave di eccezionalità e derogatorietà; e l’onere documentale richiesto al debitore, che in alcuni casi si sovrappone a quello già imposto dalla normativa primaria introducendo aggravi interpretativi non sempre testualmente previsti dalla legge.

Si tratta di un’impostazione che riflette, in parte, la tradizione interpretativa del pregresso sistema concorsuale. Nel contesto del Codice della crisi, tuttavia, essa rischia di apparire non pienamente allineata con la ratio dell’istituto, concepito dal legislatore come spazio di dialogo strutturato tra debitore, creditori ed Esperto; un’applicazione orientata in senso prevalentemente difensivo della clausola di buona fede può, pertanto, comprimerne la funzionalità sistematica.

5.2. Il richiamo alla frode decettiva e l’estensione interpretativa agli istituti negoziali

Sotto questo profilo si colloca il richiamo al concetto di «frode decettiva» per omissione di informazioni rilevanti, che la bozza di Circolare riferisce al contesto del concordato semplificato (pag. 157) ma che, per effetto della sua collocazione sistematica, può finire per estendersi, in sede applicativa, agli altri istituti negoziali. Tale estensione interpretativa rischia di trasformare un’ipotesi eccezionale – da provare caso per caso – in un criterio di valutazione ordinario.

L’esistenza di ipotesi fraudolente non è certo contestata: esse vanno fermamente combattute. Il profilo problematico attiene, piuttosto, alla collocazione sistematica del fenomeno: un’impostazione che tratti la possibilità della frode come presupposto ordinario della valutazione amministrativa si allontana dal modello cooperativo al quale la Composizione Negoziata è coerentemente improntata, nel quale la frode costituisce ipotesi eccezionale da provare caso per caso.

5.3. La posizione dell’Amministrazione nella dinamica negoziale

L’effetto complessivo di tale impostazione attiene alla dinamica fiduciaria che permea l’istituto. La Composizione Negoziata è stata costruita dal legislatore come luogo di edificazione progressiva della fiducia tra le parti – debitore, creditori, Esperto – attraverso il dialogo. L’Amministrazione finanziaria, nella sua qualità di creditore, è chiamata a partecipare a tale dinamica con la medesima disponibilità al dialogo propria degli altri creditori.

La bozza di Circolare, pur entro i limiti fisiologici dell’azione amministrativa, configura invece l’ingresso dell’Amministrazione nelle trattative secondo modalità prevalentemente difensive e ad alto tasso di formalizzazione preliminare, con oneri probatori concentrati sul solo debitore. Tale impostazione, se replicata nella prassi applicativa su larga scala, rischia di riorientare in senso contrario all’originaria ratio dell’istituto la cultura operativa della Composizione Negoziata.

6. La proposta correttiva: verso una Circolare più coerente con la ratio del Codice

6.1. Sul tempo: la reciprocità

Se si vuole che la Circolare, una volta emanata, non diventi un freno alla Composizione Negoziata, è necessario introdurre alcuni correttivi. In primo luogo, sul tempo: ogni previsione che sanzioni la «tardività» del debitore deve essere bilanciata da un corrispondente obbligo di celerità dell’Ufficio. Termini certi per il rilascio delle certificazioni, termini certi per i pareri, termini certi per l’analisi e il contraddittorio con il debitore e l’Esperto, termini certi per le decisioni.

Il criterio regolatore dovrebbe essere quello della compensazione temporale simmetrica: i giorni impiegati dall’Amministrazione per il rilascio della documentazione o per l’espressione del parere andrebbero sottratti dal termine entro cui il debitore è tenuto a presentare la proposta. In assenza di tale correttivo, la pretesa di tempestività rischia di risultare unilaterale.

6.2. Sull’alternativa liquidatoria: la verità statistica

In secondo luogo, sul benchmark di convenienza, la Circolare potrebbe opportunamente dare atto, in sede ricostruttiva, che i tassi di recupero storici del credito erariale nelle procedure di liquidazione giudiziale risultano, mediamente, contenuti o nulli. Da tale premessa discenderebbe un approccio valutativo maggiormente aperto verso proposte di falcidia fondate su piani di risanamento credibili e su flussi di cassa prospettici sostenibili.

Non si tratta, beninteso, di attenuare la vigilanza sugli abusi, ma di calibrarla sui dati empirici effettivi. La coerenza del sistema richiede che la comparazione tra scenario transattivo e scenario liquidatorio si fondi su stime quantitative realistiche dell’attivo concretamente realizzabile, evitando che il rifiuto di una proposta di falcidia si basi su un’alternativa liquidatoria i cui tassi di recupero si collochino, di fatto, su valori ben inferiori.

A tale riconsiderazione del parametro dovrebbe accompagnarsi la codificazione della simmetria probatoria sull’onere motivazionale. La Circolare – e con essa i provvedimenti attuativi – potrebbe utilmente precisare che il diniego dell’Amministrazione alla proposta transattiva deve essere sorretto dalle medesime analisi richieste al proponente: stima autonoma dell’attivo liquidatorio, proiezione dei tempi di realizzo, computo dei costi di procedura, quantificazione del recupero atteso. In assenza di tale corredo istruttorio, il diniego presenterebbe un deficit motivazionale suscettibile di rilievo in sede di omologa forzosa. All’attestazione richiesta al debitore dovrebbe corrispondere una contro-attestazione amministrativa di spessore equivalente, in coerenza con la razionalità economica della valutazione di convenienza.

6.3. Sull’impostazione interpretativa: verso un approccio collaborativo

In terzo luogo, sul piano dell’impostazione interpretativa generale, la bozza di Circolare potrebbe essere utilmente rivista per riequilibrare i riferimenti relativi alla posizione del debitore. L’imprenditore che accede alla Composizione Negoziata va, in linea di principio, considerato come soggetto che, in condizioni di difficoltà, tenta di preservare la continuità aziendale, la tutela dei lavoratori e la conservazione dei rapporti commerciali.

L’approccio cooperativo, pur nel rigore dei controlli documentali e procedurali, non comporta una rinuncia alla tutela del credito erariale, ma ne rappresenta, al contrario, una modalità attuativa più efficace: l’evidenza empirica mostra che la ristrutturazione assicura tassi di recupero strutturalmente superiori rispetto alla cessazione dell’attività d’impresa.

6.4. Sull’Esperto: conservare la cifra identitaria

In quarto luogo, sulla figura dell’Esperto: la Circolare deve essere tenuta ferma sull’affermazione – che già contiene – della sua natura di facilitatore, non di attestatore. Qualunque deriva che lo trasformi in controllore dell’Agenzia, in intestatario di obblighi istruttori impropri, in sostituto del professionista indipendente, ne snaturerebbe la funzione.

La funzione dell’Esperto attiene alla gestione del tempo del procedimento, al ritmo delle trattative e all’equilibrio dinamico tra le parti. L’attribuzione, a tale figura, di compiti ulteriori – attestativi, certificativi o di garanzia sostanziale sulle proposte – ne altererebbe i caratteri ontologici, compromettendone la funzione tipica di facilitatore.

7. Conclusione: la scommessa culturale del Codice della crisi

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza – nel suo disegno originario e nei successivi correttivi – ha operato una scelta di sistema di rilievo: riconfigurare la crisi da fattispecie riconducibile a una logica di sanzione a occasione di ristrutturazione e continuità. In questo quadro, la Composizione Negoziata rappresenta l’istituto paradigmatico, il primo che pone programmaticamente l’imprenditore al centro del percorso di risanamento, assistito da figure professionali di supporto.

Perché questa scommessa riesca, occorre che tutti gli attori del sistema accettino il nuovo paradigma. Le banche, ricordando che il loro interesse non si esaurisce nel recupero del credito pregresso ma si estende alla sostenibilità del cliente nel tempo. I creditori commerciali, ricordando che preservare il fornitore in vita vale più che insinuarsi al passivo di un suo fallimento. I lavoratori, ricordando che la difesa del posto di lavoro passa per la difesa dell’impresa.

E l’Agenzia delle Entrate – e con essa AdER – nella considerazione che la tutela del credito erariale non si identifica con il rigore procedurale fine a sé stesso, ma con la capacità concreta di recupero: in tempi ragionevoli, in percentuali coerenti con il valore prospettico e da soggetti che permangano operativi sul mercato. Tale nozione di tutela del credito pubblico appare la più coerente con la razionalità economica del sistema.

La bozza di Circolare in pubblica consultazione ha, come si è cercato di mostrare, pregi significativi e criticità altrettanto significative. Se nella fase di consultazione prevarranno i pregi – il chiarimento sulla falcidiabilità dell’IVA, la distinzione tra Esperto e attestatore, il perimetro formale dell’istanza ex art. 23, co. 2-bis – avremo fatto un passo avanti.

Se prevarranno le criticità – l’asimmetria sul fattore tempo, la centralità esclusiva della liquidazione giudiziale come benchmark, l’applicazione unidirezionale della clausola di buona fede – l’effetto sarà di segno opposto. La Composizione Negoziata rischierebbe, in tale scenario, di assumere i caratteri di un istituto di enunciazione formale privo di effettività applicativa, tenuto in considerazione nella dottrina ma scarsamente utilizzato nella prassi operativa.

Va nondimeno riconosciuto un profilo di sistematica rilevanza: quanto sin qui argomentato non è integralmente trasferibile in un documento di prassi, qual è per natura la circolare. Lo strumento è idoneo a chiarire il perimetro giuridico, a correggere interpretazioni stratificate e a restituire ordine sistematico agli istituti; esso non può, tuttavia, da solo riorientare le consuetudini applicative maturate in decenni di operatività del previgente sistema concorsuale orientato alla liquidazione. Attendersi che una Circolare, pur tecnicamente accurata, esaurisca da sola un tema di cultura amministrativa significherebbe sovrapporre il piano della regola a quello dell’applicazione concreta.

Ciò che risulta necessario – e che la Circolare può solo preparare, non esaurire – è una progressiva evoluzione interpretativa coerente con il solco tracciato dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza e, a monte, dalla Direttiva Insolvency (UE) 2019/1023, oggi ulteriormente evoluta con i lavori sulla seconda direttiva in materia di armonizzazione del diritto dell’insolvenza. Il legislatore europeo, e di seguito quello nazionale, ha operato una scelta chiara: l’insolvenza non è più qualificata come patologia da sanzionare, ma come rischio fisiologico d’impresa da gestire mediante strumenti di ristrutturazione precoce. Il quadro normativo è coerente. Meno compiuta appare, allo stato, la ricezione sistematica di tale scelta da parte di tutti gli attori del sistema: creditori pubblici e privati, giudici, professionisti, imprenditori.

Accanto alla Circolare assume rilievo, sul piano applicativo, la prassi operativa quotidiana degli uffici e la capacità di rivedere gli schemi interpretativi consolidati che, per formazione ed esperienza stratificata, tendono a orientare la risposta amministrativa in senso prevalentemente conservativo. La valutazione negativa della proposta transattiva, laddove non sorretta da analisi sostanziale, attiene spesso alla connaturata asimmetria di responsabilità tra la decisione confermativa dello status quo – che non richiede assunzione prospettica di rischio – e la decisione valutativa positiva, che implica invece un giudizio prognostico con margini fisiologici di incertezza. Tale asimmetria, se non bilanciata a livello sistemico, produce effetti subottimali sull’intero funzionamento dell’istituto.

L’onere valutativo connesso alla decisione dovrebbe, pertanto, distribuirsi in modo bilaterale. Nell’attuale configurazione dell’istituto, tale onere grava prevalentemente sull’imprenditore in crisi, al quale si richiede di proporre, di attestare e di assumere il rischio della valutazione prospettica. Una coerente applicazione del modello richiederebbe che analogo rigore decisionale ricada anche sul creditore pubblico, parte necessaria dell’accordo. La responsabilità sottesa al diniego dovrebbe essere commisurata a quella sottesa all’assenso, poiché un diniego non sorretto da istruttoria adeguata produce effetti sistemici equivalenti – in termini di perdita di valore per le imprese, i lavoratori e l’Erario stesso – a quelli di un assenso non adeguatamente ponderato. L’evidenza empirica suggerisce, anzi, che nella maggioranza dei casi un diniego infondato determini esiti distributivi meno efficienti rispetto a un accordo fondato su un piano di risanamento credibile.

L’evoluzione interpretativa, ove adeguatamente governata, è suscettibile di produrre un duplice effetto sistemico: consentire all’impresa in crisi un concreto riavvio dell’attività – con recupero del valore industriale, occupazionale e relazionale – e permettere al creditore pubblico un recupero effettivo in tempi e misure che l’alternativa liquidatoria, come evidenzia l’esperienza, non garantisce. Si tratta di una convergenza di interessi intuita dal Codice della Crisi e codificata dalle direttive europee, che configurano la ristrutturazione come esito di utilità condivisa, non come concessione al debitore. Tale convergenza richiede, sul versante dell’Amministrazione finanziaria, il superamento di impostazioni valutative orientate in senso prevalentemente conservativo e l’adozione di un approccio decisionale maggiormente articolato. Ciò presuppone, a sua volta, investimenti in formazione specifica, disponibilità di strumenti analitici adeguati e una cultura organizzativa che valorizzi la qualità sostanziale della decisione.

È auspicabile, dal punto di vista di chi a vario titolo opera nel settore, che la consultazione pubblica si configuri come effettiva occasione di confronto, nella quale anche le osservazioni maturate nell’esperienza applicativa trovino adeguata considerazione. Il contributo dell’esperienza evidenzia, in particolare, la necessità di una sincronizzazione temporale tra i tempi procedimentali dell’Amministrazione e i tempi funzionali dell’impresa: una disallineata scansione delle due variabili rischia di compromettere la stessa effettività dell’istituto.