Misure protettive e limiti temporali: una falsa analogia

Misure protettive e limiti temporali: una falsa analogia

Misure protettive, consecuzione fra procedure e autonomia degli strumenti di regolazione della crisi

Sommario

1. Premessa: il problema del limite temporale delle misure protettive nella Composizione Negoziata della Crisi reiterata. – 2. L’art. 8 CCII e il suo perimetro applicativo: un’analisi testuale e sistematica. – 3. Il principio di consecuzione tra procedure e la sua impropria trasposizione all’istituto delle misure protettive. – 4. L’identità della crisi come parametro ermeneutico inespresso: carenze di tassatività e incertezza applicativa. – 5. L’inattuazione dello strumento omologato come fatto giuridico autonomo: un vuoto normativo che l’interprete non può colmare in via restrittiva. – 6. La compatibilità con la Direttiva Insolvency 2019/1023/UE e il diritto al secondo accesso alle misure di protezione. – 7. Profili costituzionali: libertà di iniziativa economica, diritto di difesa e proporzionalità della limitazione. – 8. Le misure cautelari atipiche come rimedio residuale autonomo: critica all’orientamento preclusivo. – 9. L’abuso del processo come categoria ermeneutica di extrema ratio: limiti e rischi di un’applicazione espansiva. – 10. Oltre il formalismo sostanzialistico: la necessità di ricondurre il sistema entro i confini del diritto positivo. – 11. Il ruolo dell’esperto indipendente nella seconda Composizione Negoziata e il rischio di una sua strumentalizzazione ermeneutica. – 12. Il trattamento dell’imprenditore «meritevole ma sfortunato» e la funzione rieducativa del sistema concorsuale. – 13. Determinatezza della fattispecie preclusiva e prevedibilità delle decisioni: un problema di rule of law. – 14. Osservazioni conclusive: la necessità di un intervento chiarificatore e i limiti della supplenza giurisprudenziale. – 15. Conclusioni.

 

1. Premessa: il problema del limite temporale delle misure protettive nella Composizione Negoziata della Crisi reiterata

La Composizione Negoziata della crisi – introdotta dal d.l. 24 agosto 2021, n. 118, convertito con modificazioni dalla l. 21 ottobre 2021, n. 147, e successivamente trasfusa negli artt. 12–25‑quinquies CCII ad opera del d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83 – rappresenta uno degli istituti più innovativi introdotti nell’ordinamento concorsuale italiano nell’ultimo quinquennio. La sua vocazione preventiva, la struttura prevalentemente privatistica e il ruolo dell’esperto indipendente come catalizzatore del risanamento ne hanno fatto uno strumento duttile e sempre più frequentemente utilizzato dagli operatori economici.

Tuttavia, l’istituto ha sollevato questioni interpretative di non semplice soluzione. Tra queste, la più delicata attiene all’operatività delle misure protettive nel caso in cui l’imprenditore, esaurito il termine massimo di dodici mesi nell’ambito di una prima Composizione Negoziata, intenda accedere a una seconda procedura per la medesima – o almeno parzialmente analoga – situazione di difficoltà economico-finanziaria.

La giurisprudenza di merito ha risolto la questione in talune pronunce facendo leva sul principio di consecuzione tra procedure concorsuali, elaborato dalla giurisprudenza di legittimità in tutt’altro contesto, e sulla nozione di «identità della crisi», ricavata in via interpretativa dall’art. 8 CCII. Secondo tale orientamento, il limite temporale opererebbe non già con riferimento al singolo strumento di regolazione, bensì con riguardo alla medesima situazione di dissesto.

Tale orientamento, pur animato da condivisibili esigenze di contrasto all’uso dilatorio degli strumenti concorsuali, non appare sorretto da adeguato fondamento normativo e si pone in tensione con molteplici coordinate dell’ordinamento, tanto interno quanto europeo. Il presente contributo si propone di esaminare criticamente le premesse teoriche e le conseguenze applicative di questa ricostruzione, e di prospettare un’interpretazione alternativa più fedele al dato positivo.

2. L’art. 8 CCII e il suo perimetro applicativo: un’analisi testuale e sistematica

L’art. 8, comma 1, CCII fissa il limite massimo di dodici mesi – anche non continuativi – per la durata complessiva delle misure protettive «fino alla omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o all’apertura della procedura di insolvenza». La norma, nel suo tenore letterale, è inequivocabilmente riferita alla singola procedura di Composizione Negoziata, non alla vicenda economica complessiva dell’imprenditore.

Il parametro di computo è ancorato alla singola procedura: alla finestra temporale compresa tra la pubblicazione della domanda di Composizione Negoziata e l’esito della medesima, sia esso un provvedimento di omologazione ovvero di apertura di una procedura liquidatoria. Il testo della norma non contiene alcun riferimento alla «situazione di crisi» come unità di misura autonoma rispetto alla procedura.

L’art. 55, comma 3, CCII conferma questa lettura disponendo che le misure protettive e cautelari perdono efficacia con la pubblicazione nel registro delle imprese della sentenza di omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o dell’apertura della procedura di insolvenza. Il fatto che la norma colleghi la cessazione delle misure all’omologazione -e non alla risoluzione della crisi in senso sostanziale -è un indice testuale preciso: il legislatore ha scelto di ancorare l’effetto estintivo a un evento formale e processuale.

Sul piano sistematico, l’interpretazione che àncora il limite al singolo strumento è coerente con la struttura dell’art. 25‑quinquies CCII, il quale vieta l’accesso alla Composizione Negoziata esclusivamente «in pendenza di procedimento introdotto con domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi». Il concetto di «pendenza» ha un significato giuridico univoco: indica la fase compresa tra il deposito della domanda e la definizione del procedimento. Una volta intervenuta l’omologazione – o, a fortiori, la successiva inattuazione dello strumento omologato – la pendenza è cessata, e con essa opera anche il relativo divieto.

Ricorrere a un’interpretazione estensiva delle cause ostative all’accesso alla Composizione Negoziata – là dove il legislatore ha espressamente tipizzato una sola ipotesi di preclusione temporale – significa forzare il testo normativo oltre i confini dell’interpretazione ammissibile. Il principio di tassatività delle cause di inammissibilità nelle procedure concorsuali – desumibile dalla natura eccezionale di ogni norma limitativa dei diritti processuali – non consente operazioni ermeneutiche di questo tipo.

3. Il principio di consecuzione tra procedure e la sua impropria trasposizione all’istituto delle misure protettive

Il principio di consecuzione tra procedure concorsuali è un istituto di elaborazione giurisprudenziale che lega cronologicamente e causalmente procedure distinte ma relative alla medesima situazione di insolvenza. Esso svolge nell’ordinamento concorsuale italiano una funzione prevalentemente antirevocatoria: consente di computare, ai fini del periodo sospetto per l’esperimento dell’azione revocatoria, anche il tempo trascorso nell’ambito della procedura precedente. La sua elaborazione è avvenuta principalmente in relazione al fallimento preceduto da concordato preventivo.

Occorre tuttavia rilevare che la consecuzione, così come elaborata dalla giurisprudenza di legittimità, non ha mai avuto la funzione di ridurre i diritti processuali del debitore né di comprimerne la legittimazione ad accedere a strumenti di regolazione della crisi. La sua operatività è rimasta confinata all’ambito del diritto patrimoniale sostanziale, segnatamente alla disciplina dell’inefficacia degli atti pregiudizievoli per i creditori.

Trasportare questo principio nel campo delle misure protettive – con la conseguenza di privare il debitore di uno strumento di tutela procedurale – significa operare una trasposizione analogica da un istituto a un altro radicalmente diverso per funzione, struttura e ratio. L’analogia è consentita solo in presenza di lacuna normativa e in assenza di disposizione eccezionale; e una norma che comprime l’accesso a strumenti di tutela del debitore ha, per definizione, carattere eccezionale rispetto al principio generale di libertà procedurale.

Va inoltre rilevato che il ricorso alla consecuzione come criterio per negare le misure protettive non risolve l’incertezza interpretativa: la moltiplica. Affidare al giudice la valutazione caso per caso dell’«identità della crisi» scarica sull’imprenditore il rischio di una valutazione ex post su circostanze oggettivamente sfumate, privandolo di quella certezza applicativa che il legislatore aveva inteso assicurare attraverso il termine fisso di dodici mesi.

4. L’identità della crisi come parametro ermeneutico inespresso: carenze di tassatività e incertezza applicativa

La nozione di «identità della crisi» – cui l’orientamento restrittivo affida il ruolo di criterio discretivo per il computo del limite temporale – è del tutto assente nel testo del Codice della crisi. Non compare nell’art. 8, non compare nell’art. 25‑quinquies, non compare in alcuna altra disposizione che regoli l’accesso alla Composizione Negoziata.

Si tratta di un parametro di creazione giurisprudenziale, costruito attraverso una lettura finalistica dell’art. 8 CCII ispirata all’esigenza di evitare usi dilatatori dello strumento. Per quanto tale esigenza sia meritevole di considerazione, il giudice non può colmare un silenzio normativo con un’elaborazione pretoria che finisce per limitare un diritto procedurale del debitore. I criteri attraverso i quali si accerta l’«identità della crisi» -identità del debito da ristrutturare, equivalenza delle risorse, sovrapponibilità degli orizzonti del piano -sono caratterizzati da un grado di vaghezza che rende la fattispecie sostanzialmente indeterminata.

Quale soglia di scostamento è necessaria per qualificare la crisi come «nuova»? Una riduzione del passivo? Una diversa composizione della compagine creditoria? Un cambiamento nel perimetro aziendale? Trattandosi di questioni tecniche – economiche, finanziarie, industriali – chi lo determina? Un perito? L’assenza di criteri normativi stringenti rende questa valutazione inevitabilmente discrezionale, con conseguente lesione del principio di prevedibilità delle decisioni giudiziarie – corollario fondamentale dello Stato di diritto e del diritto al giusto processo ex art. 111 Cost.

Il principio di buona fede di cui all’art. 4 CCII va inteso come parametro di valutazione della condotta del debitore nella singola procedura, non come criterio per comprimere ex ante l’accesso a una procedura distinta. Il legislatore, quando ha voluto introdurre cause di preclusione, lo ha fatto in modo esplicito – si pensi all’art. 25‑quinquies – e tale scelta sistematica non può essere aggirata in via interpretativa.

5. L’inattuazione dello strumento omologato come fatto giuridico autonomo: un vuoto normativo che l’interprete non può colmare in via restrittiva

L’inattuazione dello strumento omologato è un fatto giuridico autonomo e distinto rispetto all’insuccesso della Composizione Negoziata. Essa produce effetti giuridici specifici – in primis, la caducazione delle misure protettive, come espressamente previsto dall’art. 55, comma 3, CCII – ma non è accompagnata, nel Codice della crisi, da alcuna previsione che ne regoli le conseguenze sul piano dell’accesso a successive procedure.

Il legislatore non ha disciplinato il caso dell’accordo omologato ma rimasto inattuato come causa ostativa all’accesso a una nuova Composizione Negoziata. Tale silenzio non può essere interpretato come un implicito divieto: nel diritto privato e processuale vale il principio per cui ciò che non è vietato è lecito, e ciò che costituisce un’eccezione è di stretta interpretazione.

Sostenere che l’imprenditore il cui piano omologato sia collassato per sopravvenienze non imputabili alla sua condotta si trovi nella stessa posizione di chi ha abusato dello strumento procedurale significa applicare un trattamento uniforme a situazioni oggettivamente diverse, in violazione – anche – del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.

Una sopravvenienza esogena – quale una pretesa risarcitoria ingente da parte di un terzo – può avere la forza di alterare radicalmente il presupposto economico su cui si fondava il piano omologato. Un’analisi approfondita delle circostanze potrebbe rivelare che la situazione di crisi successiva all’inattuazione del piano ha caratteristiche strutturalmente diverse da quella che aveva condotto alla prima Composizione Negoziata. L’orientamento restrittivo non considera adeguatamente questa possibilità.

6. La compatibilità con la Direttiva Insolvency 2019/1023/UE e il diritto al secondo accesso alle misure di protezione

L’analisi delle compatibilità eurounitarie costituisce un passaggio ineludibile nell’interpretazione del Codice della crisi, il quale rappresenta, in larga parte, il recepimento della Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 (c.d. Direttiva Insolvency).

Il considerando 26 della Direttiva afferma esplicitamente che i debitori i quali abbiano adottato tutte le misure necessarie per risolvere la crisi, ma si trovino in una nuova situazione di difficoltà finanziaria, dovrebbero poter accedere a un secondo quadro di ristrutturazione preventiva. Questa affermazione esprime un principio fondamentale del sistema europeo: il debitore meritevole non deve essere definitivamente escluso dalla protezione procedurale per il sol fatto di avere già tentato una prima ristrutturazione.

L’art. 6 della Direttiva prevede il diritto a misure di sospensione delle azioni esecutive come elemento centrale del quadro di ristrutturazione preventiva. Tale diritto non è condizionato – a livello europeo – all’assenza di una procedura pregressa relativa alla «medesima crisi». Il considerando 32 si preoccupa della proporzionalità temporale della sospensione, ma non introduce né autorizza limiti fondati sull’identità della situazione di dissesto.

Un’interpretazione dell’art. 8 CCII che si traduca nel diniego strutturale dell’accesso alle misure protettive in ragione di una precedente procedura – senza che tale diniego trovi giustificazione nel testo della norma di recepimento – si pone in potenziale contrasto con il principio di effettività del diritto europeo e con l’obbligo di interpretazione conforme che grava su tutti i giudici nazionali ai sensi dell’art. 4, par. 3, TUE.

Dal confronto comparato emerge un quadro convergente: i principali ordinamenti europei che hanno recepito la Direttiva – Francia, Germania con il StaRUG del 2021, Spagna con la Ley 16/2022 – non prevedono limitazioni all’accesso fondate sull’identità della crisi, ma si limitano a disciplinare i termini massimi di durata della singola procedura. Analogamente, il diritto statunitense conosce i c.d. serial filings nell’ambito del Chapter 11, ma ne disciplina le limitazioni attraverso norme espresse e di stretta interpretazione contenute nella Section 362(c) del Bankruptcy Code, non attraverso elaborazioni ermeneutiche pretorie.

7. Profili costituzionali: libertà di iniziativa economica, diritto di difesa e proporzionalità della limitazione

L’orientamento restrittivo solleva dubbi di legittimità costituzionale sotto molteplici profili. In primo luogo, la preclusione all’accesso alle misure protettive – fondata non su una norma scritta ma su un’elaborazione interpretativa – interferisce con la libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost. L’imprenditore in crisi che non possa accedere alla protezione patrimoniale durante i negoziati con i creditori subisce un’ablazione delle proprie facoltà di gestione che può rendere vana ogni prospettiva di risanamento. Tale compressione può ritenersi costituzionalmente legittima solo se prevista dalla legge e proporzionata allo scopo perseguito.

Il principio di proporzionalità – sancito dall’art. 5 TUE e dall’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, e riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale interna – impone che la limitazione di un diritto sia necessaria, adeguata e non eccessiva rispetto all’obiettivo perseguito. La preclusione assoluta qui criticata non supera agevolmente questo test: si applica indifferentemente all’imprenditore che abbia abusato dello strumento e a quello che abbia visto fallire il suo piano di risanamento per ragioni non imputabili, senza alcuna modulazione in relazione alle concrete circostanze del caso.

In secondo luogo, l’art. 24 Cost. garantisce il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti. Se le misure protettive costituiscono un elemento essenziale della procedura di Composizione Negoziata, la preclusione all’accesso alle misure svuota di contenuto il diritto di ricorrere allo strumento stesso. Le limitazioni all’accesso a procedure di tutela dei diritti devono essere previste dalla legge in modo chiaro e non equivoco: un’interpretazione che ricava la preclusione da un principio elaborato in tutt’altro contesto non soddisfa questo requisito.

8. Le misure cautelari atipiche come rimedio residuale autonomo: critica all’orientamento preclusivo

L’orientamento restrittivo ha escluso anche la possibilità di ricorrere a misure cautelari atipiche ex art. 700 c.p.c. con contenuto analogo alle misure protettive tipiche, sostenendo che tale rimedio non possa essere utilizzato per aggirare il limite temporale di queste ultime. Tale conclusione merita di essere discussa con maggior rigore sistematico.

L’art. 700 c.p.c. costituisce una norma di chiusura del sistema cautelare: consente al giudice di concedere i provvedimenti d’urgenza che appaiono più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito, quando il ricorrente ha fondato motivo di temere che il suo diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile. La norma non contiene alcuna eccezione o riserva ratione materiae relativa all’esistenza di strumenti tipici che il richiedente abbia già esaurito.

Il ricorso alla tutela cautelare atipica è ammissibile anche quando esiste uno strumento tipico, purché quest’ultimo non sia idoneo a realizzare la tutela necessaria nel caso concreto. L’esaurimento del termine massimo delle misure protettive tipiche è esattamente questa situazione: lo strumento tipico non è più disponibile, e la lacuna di tutela che ne deriva può essere colmata attraverso il rimedio atipico. È vero che il cautelare atipico con contenuto identico alle misure protettive potrebbe produrre effetti equivalenti a quelli che la norma ha inteso limitare; ma questo non è un argomento sufficiente per negare in radice la tutela: significa semmai che il giudice dovrà operare un attento bilanciamento tra le esigenze del debitore e i diritti dei creditori.

La preclusione assoluta sostenuta dall’orientamento qui criticato trasforma un argomento di bilanciamento in un divieto categorico, senza che alcuna norma lo autorizzi. Trasforma inoltre il giudice da arbitro del bilanciamento in esecutore di una regola che non esiste nel diritto positivo.

9. L’abuso del processo come categoria ermeneutica di extrema ratio: limiti e rischi di un’applicazione espansiva

L’orientamento restrittivo ricorre alla categoria dell’abuso del processo per sanzionare il debitore che tenta di accedere a una seconda Composizione Negoziata. Tale categoria, nella sua elaborazione giurisprudenziale, si configura soltanto quando l’esercizio della facoltà processuale è del tutto privo di qualsiasi utilità diversa da quella di arrecare danno alla controparte. Il requisito è l’assenza di qualsiasi interesse legittimo: non basta che l’esercizio produca effetti pregiudizievoli per i creditori, né che esso sia potenzialmente dilatorio.

Ora, è di tutta evidenza che l’imprenditore che richiede la conferma delle misure protettive nell’ambito di una seconda Composizione Negoziata persegue un interesse del tutto legittimo: quello di tentare il risanamento dell’impresa attraverso la protezione patrimoniale che l’ordinamento gli consente. Può discutersi se tale interesse sia prevalente rispetto a quello dei creditori; non si può invece sostenere che esso sia del tutto assente.

Il ricorso all’abuso del processo per colmare un vuoto normativo -o per introdurre per via giurisprudenziale una limitazione che il legislatore non ha previsto -costituisce un’applicazione espansiva di una categoria che per sua natura deve operare come extrema ratio. Essa non può essere impiegata come strumento di politica giudiziaria per scoraggiare accessi procedurali ritenuti inopportuni.

I rimedi contro l’uso davvero abusivo dello strumento sono già previsti dall’ordinamento: il rifiuto di conferma delle misure protettive da parte del tribunale quando mancano i presupposti; l’archiviazione della procedura da parte dell’esperto ai sensi dell’art. 17, comma 5, CCII; la responsabilità del debitore ai sensi dell’art. 4 CCII per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede. Sovrastimare la portata dell’abuso del processo rischia di privare di tutela anche gli imprenditori che agiscono in buona fede.

10. Oltre il formalismo sostanzialistico: la necessità di ricondurre il sistema entro i confini del diritto positivo

Il confronto tra l’impostazione qui sostenuta e quella espressa dall’orientamento restrittivo di merito – cui una parte dei commentatori ha prestato adesione acritica, appiattendosi sulle conclusioni senza vagliarle sul piano della coerenza sistematica – consente di cogliere con particolare nitidezza una tensione più profonda che attraversa l’attuale fase applicativa del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Non si tratta, invero, di una mera divergenza interpretativa sul computo del termine di cui all’art. 8 CCII. Ciò che emerge è uno scarto paradigmatico tra due concezioni del diritto della crisi: da un lato, una visione normativa, sistematica e garantista, ancorata al dato positivo, alla tassatività delle preclusioni e alla funzione fisiologicamente anticipatoria degli strumenti di regolazione; dall’altro, una visione sostanzialistica-correttiva, che, nel dichiarato intento di contrastare usi opportunistici dello strumento, introduce limiti non scritti attraverso categorie elastiche e di creazione pretoria. È in questo secondo solco che si colloca l’orientamento qui criticato. Ed è proprio qui che esso rivela il proprio limite strutturale.

10.1. Il ritorno surrettizio a un diritto della crisi «punitivo»

L’argomento dell’«identità della crisi», quale criterio per estendere il limite temporale oltre la singola procedura, rappresenta il punto di emersione di una logica che il Codice della crisi avrebbe dovuto definitivamente superare. Sotto la veste del sostanzialismo, riemerge una concezione del sistema concorsuale fondata su un presupposto implicito ma chiarissimo: il debitore è, in sé, un soggetto da contenere, più che un soggetto da risanare. Da qui la necessità -avvertita dall’interprete -di evitare reiterazioni, prevenire dilazioni, comprimere l’accesso agli strumenti. Ma questa impostazione, per quanto comprensibile sul piano pragmatico, non può essere legittimata sul piano giuridico. Il diritto della crisi contemporaneo – nazionale ed europeo – non è più costruito sulla diffidenza verso il debitore, bensì sulla gestione anticipata e dinamica dell’insolvenza. Introdurre, per via interpretativa, barriere all’accesso significa tradire questa evoluzione e ricadere in un paradigma che il legislatore del 2022 ha consapevolmente abbandonato.

10.2. L’illusione della «giustizia sostanziale» e il rischio dell’arbitrio

L’orientamento restrittivo si fonda su una pretesa esigenza di «giustizia sostanziale»: evitare che il debitore possa beneficiare indefinitamente della protezione patrimoniale. Ma è proprio qui che si consuma il salto logico. In assenza di una norma espressa, la selezione tra uso legittimo e abuso dello strumento viene rimessa a criteri indeterminati, affidati alla valutazione caso per caso del giudice. La nozione di «identità della crisi», così come impiegata, è paradigmatica: non è definita, non è tipizzata, non è prevedibile ex ante. Essa diviene, pertanto, un contenitore elastico nel quale possono confluire valutazioni economiche, prognostiche, talvolta persino intuitive. Il risultato è una trasformazione silenziosa ma radicale: dal diritto applicato secondo regole al diritto applicato secondo giudizio. E ciò comporta un costo sistemico elevatissimo: la perdita di quella prevedibilità che costituisce il presupposto di qualsiasi pianificazione razionale da parte dell’imprenditore in crisi.

10.3. La forzatura della consecuzione: da strumento tecnico a clausola generale di chiusura

Ancora più problematica appare la trasposizione del principio di consecuzione tra procedure. Nella sua elaborazione originaria, la consecuzione è uno strumento tecnico che opera in ambito patrimoniale e assolve a funzioni specifiche – in primis – revocatorie. Nell’orientamento restrittivo essa viene invece elevata a criterio generale per limitare l’accesso a strumenti di regolazione della crisi. Si tratta di un salto concettuale non giustificato: per funzione – da patrimoniale a processuale -, per ratio – da tutela dei creditori a compressione delle garanzie del debitore -, per ambito – da disciplina specifica a principio generalizzato. In tal modo, un istituto di derivazione giurisprudenziale viene trasformato in una clausola di chiusura del sistema, idonea a colmare – in senso restrittivo – ogni presunta lacuna normativa. Ma un sistema fondato sulla tassatività delle preclusioni non tollera simili operazioni ermeneutiche.

10.4. Il corto circuito con il diritto europeo

L’approccio adottato si pone, inoltre, in tensione strutturale con la matrice eurounitaria del Codice della crisi. La Direttiva (UE) 2019/1023 non conosce il concetto di «identità della crisi», ammette espressamente la possibilità di accessi successivi agli strumenti di ristrutturazione e subordina le limitazioni esclusivamente a criteri di proporzionalità temporale. Negare, in via interpretativa, l’accesso alle misure protettive sulla base di una precedente procedura significa introdurre un vincolo che non è previsto dal legislatore nazionale, non è richiesto dal diritto europeo e, anzi, rischia di comprometterne l’effettività. Il diritto dell’Unione non impone di impedire i «secondi tentativi»: impone, piuttosto, di evitare che l’insolvenza diventi irreversibile per difetto di strumenti. L’orientamento restrittivo consegue esattamente l’effetto contrario.

10.5. I rimedi contro l’abuso esistono già

Il presupposto implicito dell’orientamento restrittivo è che, in assenza di una lettura estensiva dell’art. 8 CCII, il sistema resterebbe privo di difese contro l’abuso. Ma questo presupposto è errato. L’ordinamento già dispone di strumenti pienamente idonei: il vaglio del tribunale sulla conferma delle misure protettive; il ruolo attivo dell’esperto; il principio di buona fede ex art. 4 CCII; la possibilità di archiviazione della procedura. L’abuso, dunque, non richiede la creazione di nuove preclusioni non scritte. Richiede, piuttosto, un’applicazione rigorosa degli strumenti esistenti. Sostituire a tali strumenti una barriera generalizzata significa colpire indistintamente situazioni eterogenee, sacrificare anche il debitore meritevole e trasformare l’eccezione – l’abuso – in regola.

10.6. Il confine invalicabile dell’interpretazione

La questione, in definitiva, non è se sia opportuno limitare l’accesso reiterato alle misure protettive. La questione è chi possa farlo. Se il legislatore avesse inteso estendere il limite temporale alla «medesima crisi», introdurre un divieto di reiterazione o subordinare l’accesso a condizioni ulteriori, lo avrebbe fatto espressamente. Non lo ha fatto. E in un sistema fondato sul principio di legalità, questo dato non è neutro: è decisivo. Ogni operazione interpretativa che trasformi un limite procedurale in una preclusione sostanziale travalica i confini dell’interpretazione, invade il terreno della produzione normativa e altera l’equilibrio tra debitore e creditori disegnato dal Codice. Il rischio, altrimenti, è quello di un diritto della crisi che, nel tentativo di evitare abusi, finisce per negare se stesso: rinunciando alla propria funzione di strumento di regolazione anticipata per tornare a essere, ancora una volta, un diritto dell’insolvenza conclamata. E questo non è un problema meramente interpretativo. È un problema di sistema.

11. Il ruolo dell’esperto indipendente nella seconda Composizione Negoziata e il rischio di una sua strumentalizzazione ermeneutica

L’orientamento restrittivo che si è esaminato produce un effetto collaterale di notevole rilevanza sistematica: esso trasforma il giudizio dell’esperto indipendente – figura di natura privatistica e funzione facilitativa – in un organo para-giurisdizionale chiamato a esprimere valutazioni sull’«identità della crisi» che incidono direttamente sull’ammissibilità delle misure protettive. Questo esito non è previsto dal legislatore e non è compatibile con la struttura dell’istituto.

L’esperto indipendente, nominato ai sensi dell’art. 13 CCII, svolge una funzione di facilitazione delle trattative tra il debitore e i creditori. La sua valutazione iniziale – volta ad accertare se l’imprenditore si trovi in una situazione di crisi o di insolvenza reversibile – è funzionalmente distinta dal giudizio di ammissibilità della procedura e, a fortiori, dalla valutazione giudiziale circa la concessione delle misure protettive. Il Codice della crisi ha inteso mantenere netta questa distinzione di piani: l’esperto non è un ausiliare del giudice ai sensi dell’art. 68 c.p.c., né un commissario dotato di poteri decisori.

Eppure, nell’applicazione dell’orientamento restrittivo, il parere reso dall’esperto in ordine alla riconducibilità della nuova crisi a quella precedente finisce per assumere un peso determinante nel giudizio sulla conferma delle misure protettive. Tale scivolamento – dall’ausilio tecnico alla valutazione para-giurisdizionale – è il sintomo più evidente dell’insufficienza del parametro ermeneutico adottato. Un parametro normativo nitido – come quello, corretto, che àncora il limite temporale alla singola procedura – non avrebbe bisogno di delegare all’esperto la risoluzione di un problema che è, prima di tutto, giuridico.

Non è superfluo aggiungere che questa deriva applicativa espone l’esperto a un rischio di posizionamento istituzionale per il quale non è attrezzato né legittimato: quello di divenire il soggetto che, di fatto, preclude o abilita l’accesso dello stesso debitore che egli è chiamato ad assistere a uno strumento di tutela che il diritto positivo non gli interdice espressamente. La tensione tra il ruolo facilitativo e questa funzione para-selettiva non è risolvibile in via interpretativa, ma richiede una presa di posizione normativa che chiarisca i confini del mandato dell’esperto nella procedura reiterata.

12. Il trattamento dell’imprenditore «meritevole ma sfortunato» e la funzione rieducativa del sistema concorsuale

Un aspetto ulteriore che l’orientamento restrittivo non affronta in modo soddisfacente riguarda la distinzione – fondamentale nell’architettura della Direttiva Insolvency e, per suo tramite, del Codice della crisi – tra l’imprenditore che ha abusato degli strumenti di protezione e quello che ne ha fatto uso corretto, ma ha visto il proprio piano naufragare per ragioni ad esso non imputabili. Questa distinzione, che taluni commenti allineati all’orientamento restrittivo tendono a obliterare nella genericità del richiamo all’identità della crisi, è invece dirimente sul piano sistematico.

Il considerando 26 della Direttiva 2019/1023/UE non si limita ad affermare la possibilità astratta di un secondo accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva: indica espressamente come condizione legittimante il fatto che l’imprenditore abbia «adottato tutte le misure necessarie» per risolvere la crisi e si trovi tuttavia in una nuova situazione di difficoltà. Il sistema europeo è costruito, dunque, su una valutazione della condotta – non della natura economica della crisi – come criterio discretivo per l’accesso ulteriore alla protezione.

L’orientamento restrittivo inverte questa logica: presuppone che l’identità economica della crisi sia il fattore rilevante, e lascia la condotta del debitore in posizione recessiva. Così facendo, equipara l’imprenditore diligente che ha subito uno shock esogeno all’imprenditore che ha utilizzato la procedura in modo strumentale. Tale equiparazione non è solo iniqua sul piano sostanziale: è sistematicamente errata, perché applica la medesima sanzione procedurale – la preclusione all’accesso alle misure – a situazioni che la Direttiva ha voluto distinguere.

La funzione rieducativa e risanatrice che il Codice della crisi assegna alla Composizione Negoziata – e che si riflette nell’impianto premiale e nella struttura negoziale dell’istituto – postula che il sistema non abbandoni l’imprenditore meritevole al primo insuccesso. Un ordinamento che intende incoraggiare l’emersione precoce della crisi e la ricerca di soluzioni negoziali non può, senza contraddirsi, sanzionare con la perdita permanente della protezione procedurale chi ha già percorso quella strada in modo corretto.

13. Determinatezza della fattispecie preclusiva e prevedibilità delle decisioni: un problema di rule of law

L’orientamento restrittivo introduce nella prassi applicativa un elemento di radicale imprevedibilità che merita di essere valutato non soltanto nella prospettiva ermeneutica fin qui seguita, ma anche in quella – più ampia – dei principi dello Stato di diritto.

Il principio di prevedibilità delle decisioni giudiziarie – che la Corte europea dei diritti dell’uomo riconduce all’art. 6 CEDU nella sua dimensione di accesso a un giudice e di giusto processo – esige che il cittadino possa, con ragionevole certezza ex ante, determinare le conseguenze giuridiche delle proprie scelte. Un imprenditore che abbia esaurito il termine di dodici mesi nell’ambito di una prima Composizione Negoziata e intenda valutare l’accesso a una seconda procedura non è in grado – allo stato attuale dell’elaborazione giurisprudenziale – di prevedere se la propria situazione sarà qualificata come crisi «identica» o «nuova». I criteri di cui si avvale l’orientamento restrittivo – identità del debito, equivalenza delle risorse, sovrapponibilità degli orizzonti del piano – non sono né tassativi né quantificati: ciascuno di essi ammette gradazioni indefinite che il giudice è chiamato a valutare discrezionalmente.

La conseguenza pratica è grave: l’imprenditore che si trova nella situazione descritta non può pianificare razionalmente la propria strategia di risanamento, perché non sa se lo strumento al quale si appresta a ricorrere sarà o meno assistito dalla protezione patrimoniale. Questa incertezza non è neutra: può determinare, essa sola, il collasso di trattative altrimenti percorribili, poiché i creditori razionali non hanno incentivi a negoziare con un debitore il cui patrimonio rimane esposto all’aggressione esecutiva. L’orientamento restrittivo produce dunque, paradossalmente, l’effetto di ostacolare proprio quelle soluzioni negoziali che il Codice della crisi intende promuovere.

Si aggiunga che questa indeterminatezza non è rimediabile in via interpretativa, perché dipende dalla struttura stessa del parametro adottato. Il rimedio, se rimedio vi è, può venire solo dal legislatore, attraverso la tipizzazione espressa dei criteri in base ai quali una seconda Composizione Negoziata è ammissibile o preclusa – sul modello di quanto già avviene – con norme di stretta interpretazione, nei principali ordinamenti di riferimento. Finché questa tipizzazione non interviene, l’unica soluzione sistematicamente coerente è quella di ancorare il limite temporale alla singola procedura, come il testo dell’art. 8 CCII già dispone nella sua lettura più fedele al dato positivo.

14. Osservazioni conclusive: la necessità di un intervento chiarificatore e i limiti della supplenza giurisprudenziale

Le considerazioni svolte nei paragrafi che precedono consentono di formulare alcune osservazioni di sintesi che completano e integrano quelle esposte nella parte principale del presente lavoro.

La tendenza – riscontrabile in una parte della giurisprudenza di merito e in alcuni commenti ad essa acriticamente allineati – a costruire per via ermeneutica un regime preclusivo non scritto rivela una difficoltà strutturale: quella di governare, con gli strumenti del diritto vigente, fenomeni patologici – l’uso strumentale e dilatorio della Composizione Negoziata -che il legislatore non ha adeguatamente tipizzato. La preoccupazione sottostante è comprensibile e non priva di legittimità. Ciò che non è accettabile è il metodo: ricavare per via analogica, da un principio elaborato in tutt’altro contesto e per tutt’altra funzione, una limitazione dei diritti processuali del debitore che il legislatore non ha voluto – o non ha ancora saputo – introdurre espressamente.

La supplenza giurisprudenziale, in materia di diritti processuali, è consentita nell’integrazione di lacune tecniche; non lo è nell’introduzione di restrizioni all’accesso a strumenti di tutela. La distinzione non è di poco conto: nel primo caso il giudice interpreta il sistema; nel secondo lo modifica. E una modifica del sistema concorsuale che incide sull’accesso alle misure protettive -strumento cardine del quadro di ristrutturazione preventiva imposto dalla Direttiva Insolvency -deve avvenire per via legislativa, nel rispetto dei vincoli europei e costituzionali che si sono illustrati.

È auspicabile che la giurisprudenza di legittimità, quando sarà chiamata a pronunciarsi sul punto, offra un orientamento fondato su criteri normativamente ancorati, verificabili e proporzionati. E che il legislatore, eventualmente stimolato da tale giurisprudenza, intervenga a colmare le lacune che l’applicazione del Codice della crisi ha progressivamente messo in luce, senza abdicare alla propria funzione in favore di un’elaborazione pretoria che, per quanto animata da condivisibili intenzioni di contrasto all’abuso, rischia di produrre effetti sistematici contrari agli obiettivi dichiarati del sistema.

15. Conclusioni: verso un’interpretazione sistematicamente coerente del limite temporale delle misure protettive

Il limite temporale di dodici mesi previsto dall’art. 8 CCII deve essere riferito al singolo strumento di regolazione della crisi nell’ambito del quale le misure protettive sono state concesse, e non alla «medesima situazione di crisi» come entità economica astratta. Tale conclusione è imposta dal dato testuale della norma, dalla struttura sistematica del Codice -in particolare dal coordinamento con l’art. 55, comma 3, e con l’art. 25‑quinquies -e dai principi derivanti dalla Direttiva 2019/1023/UE, in particolare dal suo considerando 26.

L’inattuazione dello strumento omologato costituisce un fatto giuridico autonomo che può dar luogo a una situazione di crisi strutturalmente diversa da quella che aveva condotto alla prima Composizione Negoziata. La valutazione di tale diversità non può essere obliterata dal ricorso alla nozione indeterminata di «identità della crisi», ma richiede un’analisi approfondita condotta con strumenti ermeneutici certi e verificabili.

Le misure cautelari atipiche ex art. 700 c.p.c. conservano piena autonomia funzionale rispetto alle misure protettive tipiche e possono essere concesse ogniqualvolta ne ricorrano i presupposti, anche nel caso in cui il debitore abbia già esaurito il limite temporale di queste ultime. La valutazione della loro ammissibilità deve avvenire attraverso il bilanciamento degli interessi in concreto.

La categoria dell’abuso del processo non può essere impiegata per introdurre cause di preclusione processuale non previste dalla legge. Essa opera come extrema ratio nei soli casi di esercizio manifestamente privo di qualsiasi interesse legittimo.

Un’interpretazione coerente con i principi costituzionali – in particolare con gli artt. 3, 24 e 41 Cost. e con il principio di proporzionalità ex art. 5 TUE – impone di escludere preclusioni assolute all’accesso a strumenti di protezione procedurale che non trovino copertura normativa espressa. La compressione dei diritti del debitore in crisi, per quanto giustificata dall’esigenza di tutelare i creditori, deve avvenire entro i limiti che la legge ha fissato, non oltre. È auspicabile che la giurisprudenza superiore intervenga a fornire criteri interpretativi certi, coerenti con il dato normativo e rispettosi dei principi europei, evitando che l’elaborazione pretoria si sostituisca alla scelta che spetta, in via esclusiva, al legislatore.