Il facilitatore non decide

Il facilitatore non decide

Natura e limiti funzionali dell’Esperto della CNC nella procedura di cessione dell’azienda

1. La deriva espansiva del ruolo dell’Esperto nella prassi

L’Esperto della Composizione Negoziata della Crisi è, per definizione legislativa, un facilitatore delle trattative. Il Codice della Crisi gli attribuisce poteri di valutazione, di segnalazione e di dissenso, ma non poteri gestori, che restano in capo all’imprenditore. Il presente contributo ne ricostruisce lo statuto intorno a tre principi, la tipicità dei poteri incisivi, l’alterità tra valutazione e gestione e la non sostituzione degli organi sociali, e ne trae le conseguenze sul piano della qualificazione degli atti, della responsabilità e dei rimedi.

A cinque anni dalla sua introduzione con il d.l. n. 118/2021, la Composizione Negoziata della Crisi ha sviluppato una prassi ormai consolidata. È in questa prassi che si va affermando, quasi sempre senza esplicita teorizzazione, una lettura espansiva del ruolo dell’Esperto. L’Esperto, ad esempio, diviene il regista dell’affitto e della successiva cessione dell’azienda, ne disegna le regole, interloquisce direttamente con gli offerenti, valuta le proposte prima che le valuti l’impresa e, talvolta, finisce per sostituirsi – più o meno consapevolmente – alla governance in tali decisioni.

L’evoluzione si presenta con il volto rassicurante dell’efficienza e della tutela dei creditori, e proprio per questo tende a stabilizzarsi senza essere contestata. Merita invece di essere esaminata con rigore, perché tocca il cuore dell’istituto, ossia la distribuzione dei poteri tra l’imprenditore, che gestisce, e l’Esperto, che agevola.

La domanda è semplice. Che cosa può fare l’Esperto e, soprattutto, che cosa non può fare? La risposta del legislatore è inequivoca. Quando l’Esperto assume determinazioni gestorie non si è in presenza di un eccesso nell’esercizio di un potere, ma di qualcosa di più radicale, ovvero l’esercizio di un potere che l’Esperto non ha.

2. La fattispecie paradigmatica

Si consideri una società a responsabilità limitata, titolare di una catena di punti vendita al dettaglio, che accede alla Composizione Negoziata della Crisi. Il capitale è ripartito in parti eguali tra due società, ciascuna delle quali esprime uno dei due amministratori, dotati di eguali poteri. È la configurazione tipica dello stallo, nella quale nessuna decisione gestoria si forma senza il concorso di entrambi.

Pur in questo contesto, l’organo amministrativo delibera un affitto «ponte» dell’azienda in favore di un primo offerente, destinato a preservarne l’avviamento e i rapporti di lavoro in attesa della cessione. Ricevuta l’informativa ai sensi dell’art. 21, comma 2, CCII, l’Esperto non formula dissenso e, nella sua relazione, egli stesso ricostruisce correttamente il proprio ruolo, affermando che l’art. 21 conserva all’imprenditore la gestione e le relative responsabilità, che non esiste un procedimento autorizzativo dell’Esperto e che la sua valutazione non sostituisce le determinazioni degli organi sociali. E subordina il proprio non dissenso a condizioni precise. L’affitto deve restare funzionale alla vendita e non consolidare alcuna preferenza in favore dell’affittuario; gli altri interessati devono poter accedere alla documentazione a parità di condizioni; i fatti sopravvenuti devono essergli comunicati prima del compimento degli atti, per le conseguenti valutazioni.

Prima della stipula sopravviene esattamente un fatto di questo tipo. Un secondo operatore conferma un’offerta vincolante e irrevocabile di acquisto dell’intera azienda, a un prezzo sensibilmente superiore a quello prospettato dal primo, e si dichiara disponibile a prendere esso stesso in affitto l’azienda nelle more della cessione, a un canone sostanzialmente allineato. La seconda proposta irrevocabile è indirizzata al consiglio di amministrazione e, per conoscenza, all’Esperto; chiede alla società di comunicare se intenda accettare la proposta di affitto.

A poche ore dalla ricezione della proposta, che gli era pervenuta soltanto per conoscenza, l’Esperto risponde direttamente all’offerente, con copia alla società e agli advisor. Non convoca l’organo amministrativo, non ne sollecita una determinazione, non consulta alcuno dei due amministratori. Ringrazia l’offerente dell’interesse e gli comunica che la selezione del definitivo acquirente, pur regolata dall’art. 22 CCII, seguirà, «su sua precisa indicazione», i requisiti dell’art. 91 CCII sulle offerte concorrenti, in quanto compatibili; che la proposta sarà tenuta in considerazione ai fini della predisposizione del disciplinare e dell’avviso di vendita, sui quali tutti gli offerenti potranno confrontarsi. Sulla proposta di affitto, l’unica sulla quale l’offerente aveva chiesto una risposta, nulla.

La fattispecie è istruttiva perché in essa l’Esperto enuncia correttamente il modello legale e, pochi giorni dopo, se ne discosta.

3. Il modello normativo dell’Esperto tra Codice della Crisi e direttiva (UE) 2019/1023

Il dato normativo converge da più direzioni. L’art. 2, comma 1, lett. o-bis), CCII definisce l’Esperto come il soggetto terzo e indipendente «che facilita le trattative». L’art. 12, comma 2, ne descrive la funzione in termini di agevolazione, stabilendo che l’Esperto «agevola le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati», anche quando la soluzione consista nel trasferimento dell’azienda o di rami di essa. L’art. 16, comma 2, ne fissa lo statuto, che lo vuole terzo rispetto a tutte le parti, imparziale e indipendente. L’art. 21, comma 1, chiude il cerchio, disponendo che nel corso delle trattative l’imprenditore conservi la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa.

Il trasferimento dell’azienda, dunque, non sfugge alla regola. Compare nell’art. 12 come uno dei possibili esiti delle trattative che l’Esperto agevola, non come un’operazione che egli governa. Agevolare un esito non significa sceglierlo, né sceglierne le forme.

La scelta è coerente con la direttiva (UE) 2019/1023. L’art. 2, par. 1, n. 12, della direttiva descrive tre possibili funzioni del professionista nel campo della ristrutturazione, che sono l’assistenza al debitore o ai creditori nella negoziazione del piano, la sorveglianza dell’attività del debitore durante le trattative, con il compito di riferirne all’autorità, e l’assunzione del controllo parziale dei beni o degli affari del debitore. L’art. 5 impone che il debitore resti, totalmente o almeno parzialmente, nel controllo dei propri beni e della gestione corrente. Nella Composizione Negoziata della Crisi il legislatore italiano ha adottato la prima funzione, ha attribuito all’Esperto una forma attenuata della seconda attraverso il presidio dell’art. 21, e ha consapevolmente escluso la terza. L’Esperto italiano non controlla gli affari dell’impresa. Egli è semplicemente un facilitatore dotato di un potere di allerta.

Ne discende un’opzione sistematica che conviene esplicitare. A differenza del concordato preventivo, nel quale il commissario giudiziale vigila sull’amministrazione e conduce le procedure competitive, la Composizione Negoziata della Crisi non conosce alcun organo investito di poteri sulla gestione; il tribunale vi interviene soltanto su istanza e per oggetti tipici (artt. 19 e 22). Questa assenza non è una lacuna da colmare ma è proprio il tratto che definisce l’istituto. Chi la colma per via interpretativa non integra la Composizione Negoziata della Crisi, ne cambia la natura.

4. Il perimetro dei poteri dell’Esperto e la loro natura valutativa

Se si passano in rassegna i poteri che il Codice della Crisi attribuisce all’Esperto, se ne coglie subito il comune denominatore. L’Esperto convoca l’imprenditore e valuta l’esistenza di concrete prospettive di risanamento, potendo determinare la conclusione del percorso quando non le ravvisi (art. 17, comma 5). È sentito dal tribunale sulle misure protettive e cautelari (art. 19). Riceve l’informativa preventiva sugli atti di straordinaria amministrazione e sui pagamenti non coerenti con le trattative; se ritiene che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo; se l’atto è compiuto nonostante la segnalazione, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese (art. 21, commi 2, 3 e 4). Redige, infine, la relazione finale.

Sono, tutti, poteri di parola (valutare, segnalare, dissentire, riferire). Nessuno è un potere di comando. Il Codice della Crisi ha costruito l’incidenza dell’Esperto sulla gestione per via indiretta, non attraverso la sostituzione della sua volontà a quella degli amministratori, ma attraverso le conseguenze che l’ordinamento ricollega al suo dissenso, sul piano della stabilità degli atti compiuti e delle misure concesse. È un modello di influenza per effetti, non per comando, e la sua coerenza dipende interamente dalla separazione dei ruoli. Per questa ragione gli amministratori decidono e ne rispondono; l’Esperto valuta e, se del caso, dissente.

Ne discende un corollario che la prassi tende a trascurare, ossia che il non dissenso non è un’autorizzazione. Infatti, l’art. 21 non configura un procedimento autorizzativo né un meccanismo di silenzio-assenso; il riscontro dell’Esperto all’informativa preventiva attesta l’assenza di ragioni per segnalare il pregiudizio, non l’approvazione dell’atto, e meno che mai la sua imposizione. Specularmente, l’Esperto non può trasformare il proprio riscontro in un atto conformativo della gestione, condizionando l’impresa a scelte che spettano soltanto ad essa. Nella fattispecie del § 2 è lo stesso Esperto ad averlo affermato, nel riscontro all’informativa sull’affitto; la sua condotta successiva ne costituisce la smentita.

Lo statuto dell’Esperto si lascia così ricondurre a tre principi, che conviene enunciare in forma espressa proprio perché la prassi tende a smarrirli. Il primo è il principio di tipicità dei poteri incisivi, in forza del quale l’Esperto incide sulla sfera giuridica dell’impresa e dei terzi soltanto attraverso gli atti e con gli effetti che la legge prevede, mentre ogni iniziativa atipica gli è consentita nella sola forma dell’impulso rivolto all’impresa. Il secondo è il principio di alterità, per cui chi valuta l’atto gestorio non può esserne l’autore. Il terzo è il principio di non sostituzione, secondo il quale nessuna inerzia, difficoltà o paralisi degli organi sociali trasferisce all’Esperto la competenza che essi non esercitano.

Insieme, i tre principi esprimono la cifra dell’istituto, che è quella di una gestione procedimentalizzata ma non eterodiretta. La Composizione Negoziata della Crisi impone all’imprenditore di gestire in trasparenza, di informare preventivamente, di esporsi alla valutazione di un terzo qualificato. Non lo sottopone, né potrebbe sottoporlo, alla direzione di quel terzo.

5. Eccesso di potere e invasione di competenza nella tassonomia degli atti dell’Esperto

Il lessico corrente parlerebbe di eccesso di potere. L’espressione è impropria, e la sua improprietà è istruttiva. Si eccede un potere che si ha, esercitandolo oltre i suoi limiti o per fini diversi da quelli per cui è conferito. L’Esperto che sceglie la procedura di vendita dell’azienda e la comunica agli offerenti non esercita male un potere proprio, ma esercita un potere altrui. Non è eccesso, è invasione di competenza.

Per dare ordine alla materia si propone una tripartizione degli atti dell’Esperto.

Vi sono, anzitutto, gli atti di valutazione, vale a dire il parere, la segnalazione, il dissenso e la relazione finale. Sono tipici, hanno destinatari e conseguenze stabiliti dalla legge, e su di essi l’Esperto è insindacabile nel merito, fermi i doveri di diligenza, imparzialità e indipendenza.

Vi sono poi gli atti di impulso, quali la convocazione delle parti, la proposta di soluzioni, la richiesta di informazioni e la stessa raccomandazione all’impresa di adottare una determinata procedura per la selezione dell’acquirente. Sono atipici, ma pienamente legittimi, perché funzionali all’agevolazione delle trattative; e restano legittimi finché si rivolgono all’impresa, che rimane libera di accoglierli o di respingerli, assumendosene la responsabilità e le conseguenze sul piano dell’art. 21.

Vi sono, infine, gli atti di ingerenza ovverosia quelli con cui l’Esperto non suggerisce una scelta gestoria, ma la compie, o la comunica ai terzi come già compiuta. Rispondere a un offerente in luogo della società destinataria dell’offerta; stabilire su propria indicazione le regole della selezione dell’acquirente; lasciar cadere una proposta contrattuale indirizzata all’organo amministrativo prima che questo l’abbia esaminata sono senza dubbio atti di questo terzo tipo. Nella fattispecie del § 2 la risposta dell’Esperto al secondo offerente li riunisce tutti e tre in un unico atto.

La qualificazione ha conseguenze precise. Sul piano giuridico, l’atto di ingerenza è privo di efficacia. Non vincola la società, che non ha deliberato. Non vincola gli offerenti, che non hanno altro interlocutore che l’impresa. Non vincola il tribunale, che nell’autorizzare il trasferimento ai sensi dell’art. 22 verifica autonomamente il rispetto della competitività.

La distinzione tra eccesso e carenza di potere, elaborata dalla teoria generale e accolta dal diritto positivo, offre qui uno strumento di qualificazione di notevole precisione, pur nella piena consapevolezza che l’Esperto non è una pubblica amministrazione. L’ordinamento conosce la nullità dell’atto adottato in difetto assoluto di attribuzione (art. 21-septies della legge n. 241/1990) e la distingue nettamente dall’annullabilità dell’atto viziato da eccesso di potere. L’analogia non serve a trasporre un regime, ma a illuminare una struttura. L’atto con cui l’Esperto dispone in materia riservata agli organi sociali non è un atto valido ma viziato, che occorra rimuovere. È un atto che, per difetto di attribuzione, non è idoneo a produrre alcuno degli effetti cui tende. Non occorre impugnarlo. Occorre semplicemente non darvi seguito.

Né i terzi possono invocare, a sostegno delle indicazioni così ricevute, il principio dell’apparenza. L’apparenza tutela l’affidamento incolpevole in una situazione di fatto non corrispondente a quella di diritto, ma l’affidamento non è incolpevole quando i limiti del potere altrui sono fissati dalla legge e sono, per ciò stesso, conoscibili da chiunque operi con la diligenza richiesta. L’offerente professionale che tratta con un’impresa in Composizione Negoziata della Crisi non può ignorare che il suo interlocutore è l’impresa e che l’Esperto non la rappresenta. Ne discende un corollario di rilievo pratico. Le indicazioni dell’Esperto non fondano, in capo agli offerenti, alcuna aspettativa giuridicamente tutelata, né possono essere opposte all’impresa che, deliberando nella pienezza della propria competenza, se ne discosti.

Sul piano dei fatti, però, l’atto di ingerenza produce effetti, e sono effetti gravi. Il secondo offerente che riceve dall’Esperto una risposta che tace sulla sua proposta e rimette la decisione a una procedura futura, di cui ignora tempi e regole, orienta di conseguenza le proprie scelte. L’organo amministrativo si trova privato, per via di fatto, della possibilità di confrontare le proposte. Il contraente già individuato vede consolidarsi la propria posizione. Il pericolo dell’atto di ingerenza sta in questa divaricazione, per cui l’atto è giuridicamente inefficace, ma praticamente efficacissimo. È l’effettività di fatto di un atto privo di fondamento, ed è per questo che va qualificata con la massima chiarezza.

6. Il principio di competitività nella cessione dell’azienda e la titolarità della selezione dell’acquirente

Si potrebbe obiettare che l’Esperto che conforma la selezione dell’acquirente agisce a presidio di un valore che il codice stesso tutela ovverosia la competitività. L’obiezione coglie un dato vero, ma ne trae una conseguenza sbagliata.

È vero che l’art. 22, comma 1, lett. d), CCII, nel consentire al tribunale di autorizzare il trasferimento dell’azienda senza gli effetti dell’art. 2560, comma 2, c.c., gli impone di verificare il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente. Ma la norma distribuisce i ruoli con chiarezza. L’istanza è dell’imprenditore, la verifica è del tribunale. La competitività è un parametro del controllo giudiziale, non una fonte di poteri per l’Esperto. Le modalità con cui realizzarla, in un percorso che il legislatore ha voluto deformalizzato, sono rimesse alla scelta dell’impresa, che ne sopporta il rischio, poiché se la selezione non sarà stata competitiva l’autorizzazione sarà negata.

Né giova il richiamo all’art. 91 CCII, che talvolta si pretende di applicare «in quanto compatibile». La disciplina delle offerte concorrenti è costruita intorno a presupposti e organi che la Composizione Negoziata della Crisi non conosce, e cioè una proposta concordataria che contempla l’offerta di un soggetto già individuato, un tribunale che dispone l’apertura del procedimento competitivo, un commissario giudiziale che lo conduce, forme di pubblicità e termini predeterminati. La clausola di compatibilità consente di adattare regole a un contesto diverso; non consente di creare gli organi che quelle regole presuppongono. Chi, nella Composizione Negoziata della Crisi, «applica» l’art. 91 finisce inevitabilmente per collocare sé stesso nella casella del commissario giudiziale. Ed è precisamente la casella che il legislatore ha voluto lasciare vuota.

Ciò non significa che l’Esperto debba essere indifferente alla competitività. Al contrario, proprio perché il tribunale la verificherà, l’Esperto può e deve raccomandare all’impresa procedure di selezione trasparenti, e può segnalare ai sensi dell’art. 21 gli atti che la compromettano. Ma la raccomandazione si rivolge all’impresa, non al mercato; e la segnalazione colpisce l’atto pregiudizievole, non sostituisce l’atto mancato.

Nella fattispecie del § 2 il percorso corretto era segnato dalla legge e dallo stesso Esperto. L’organo amministrativo doveva esaminare la nuova proposta, confrontarla con quella già deliberata quanto a corrispettivo, garanzie, condizioni e incidenza sulla futura contendibilità dell’azienda, e assumere una determinazione motivata (sul piano qualitativo e quantitativo), da sottoporre all’Esperto con una nuova informativa. Su quella determinazione, e non prima, l’Esperto avrebbe espresso la propria valutazione.

Né si tratta di una scelta indifferente. Quando un’offerta irrevocabile di acquisto supera in misura rilevante quella del primo offerente, il suo esame non è una facoltà dell’organo amministrativo, ma un dovere verso i creditori. Infatti, l’art. 21, comma 1, impone all’imprenditore di gestire l’impresa senza pregiudicare la sostenibilità dell’attività e, se insolvente, nel prevalente interesse dei creditori. Sottrarre agli amministratori la valutazione della proposta migliore non protegge i creditori ma impedisce che il loro interesse sia misurato.

Né vale a giustificare l’accantonamento della proposta migliore lo spauracchio della responsabilità precontrattuale verso il primo offerente, in favore del quale l’affitto ponte era stato deliberato ma non ancora concluso. L’argomento, evocato con frequenza nella prassi come se fosse un ostacolo insormontabile, non resiste all’analisi. La responsabilità ai sensi dell’art. 1337 c.c. presuppone, oltre all’affidamento ragionevole nella conclusione del contratto, un recesso dalle trattative privo di giusta causa. Nella situazione descritta non ricorre né l’uno né l’altro.

Non ricorre l’affidamento. Il primo offerente sa di trattare con un’impresa in Composizione Negoziata della Crisi; sa che l’atto è soggetto all’informativa dell’art. 21; sa che il non dissenso dell’Esperto è stato espressamente condizionato alla neutralità dell’affitto rispetto alla vendita, all’accesso degli altri interessati a parità di condizioni e alla previa valutazione dei fatti sopravvenuti. Chi tratta in queste condizioni sa, o deve sapere, che la sopravvenienza di un’offerta migliore è esattamente l’evento che il procedimento è costruito per accogliere. Non ricorre l’ingiustificatezza del recesso, perché l’offerta irrevocabile di un terzo a condizioni sensibilmente migliori, in un contesto in cui l’imprenditore è tenuto a gestire nel prevalente interesse dei creditori, è la giusta causa per eccellenza.

E quand’anche, per ipotesi, una responsabilità fosse configurabile, il danno risarcibile resterebbe confinato all’interesse negativo, ossia alle spese sostenute in vista del contratto e alle occasioni alternative perdute, che il preteso danneggiato deve allegare e provare specificamente, nell’an e nel quantum. È una delle prove più ardue dell’intero diritto delle obbligazioni; e in un affitto destinato a durare pochi mesi, deliberato da poche settimane e non ancora stipulato, il suo ordine di grandezza è destinato a restare marginale rispetto al differenziale di prezzo offerto ai creditori. Agitare quel rischio per sottrarre agli amministratori la valutazione della proposta migliore significa sacrificare un vantaggio certo e rilevante per i creditori a un pregiudizio ipotetico e residuale. E, soprattutto, anche questo bilanciamento spetta all’organo amministrativo, non all’Esperto.

Rispondendo invece direttamente al secondo offerente, rinviandolo a una futura procedura di vendita e tacendo sulla proposta di affitto, l’Esperto ha prodotto un esito paradossale. Il confronto che egli stesso aveva posto come condizione della propria non opposizione è divenuto impossibile; l’affitto ponte, che doveva restare neutrale rispetto alla vendita, è divenuto l’unica opzione considerata, e con esso si consolida proprio la posizione di vantaggio che si intendeva evitare. La neutralità invocata è stata la prima vittima della sua tutela.

7. Lo stallo dell’organo amministrativo e i rimedi del diritto societario

La tentazione dell’ingerenza si fa più forte quando l’organo amministrativo e quello assembleare sono in stallo. Quando due amministratori con eguali poteri esprimono due soci paritetici in conflitto, chi osserva dall’esterno è indotto a supplire. La tentazione va respinta per ragioni di diritto societario prima ancora che concorsuale.

La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori (artt. 2380-bis e 2475 c.c.), e il Codice della Crisi ha voluto rafforzare questa riserva proprio sul terreno che qui interessa, attribuendo loro in via esclusiva l’istituzione degli assetti adeguati ai sensi dell’art. 2086, comma 2, c.c., cioè del presidio funzionale alla rilevazione e alla gestione della crisi. Lo stallo è una patologia che l’ordinamento societario conosce e governa con strumenti propri, quali il voto prevalente del presidente, ove lo statuto lo preveda; nell’amministrazione congiuntiva, la regola che consente al singolo amministratore di agire quando vi sia urgenza di evitare un danno alla società (artt. 2475, comma 3, e 2258 c.c.); la rimessione della decisione ai soci; e, quando anche l’assemblea sia paralizzata, lo scioglimento per impossibilità di funzionamento (art. 2484, comma 1, n. 3, c.c.). Sul versante della Composizione Negoziata della Crisi, se lo stallo impedisce di perseguire concretamente il risanamento, il rimedio è quello dell’art. 17, comma 5, per cui l’Esperto ne prende atto e il percorso si conclude.

Nessuno di questi strumenti passa per l’Esperto. Lo stallo non trasferisce la competenza gestoria a un terzo ma la paralizza, e la paralisi ha conseguenze che ricadono sugli amministratori e sui soci, non su chi si offre di sostituirli. Un Esperto che decide perché gli organi non riescono a farlo non risolve lo stallo, ma lo aggira e, nell’aggirarlo, sceglie inevitabilmente tra le due posizioni in conflitto.

È questo il punto più delicato. In una società paralizzata da due volontà contrapposte, ogni decisione presa al posto degli organi sociali è oggettivamente una decisione presa in favore di una delle parti. L’Esperto supplente cessa, per ciò solo, di essere terzo, e viola il dovere di imparzialità che l’art. 16, comma 2, pone a fondamento del suo statuto.

Lo stallo, semmai, impone all’Esperto un supplemento di scrupolo formale. Ogni comunicazione rilevante deve transitare per entrambi gli amministratori; ogni proposta proveniente dai terzi deve essere rimessa all’organo nella sua collegialità; ogni indicazione deve essere formulata come raccomandazione all’impresa, mai come determinazione rivolta all’esterno.

Il rimedio, del resto, esiste ed è completo. Se gli amministratori non accertano la causa di scioglimento, vi provvede il tribunale su istanza anche di un solo socio o di un solo amministratore (art. 2485, comma 2, c.c.); se i soci non nominano i liquidatori, li nomina il tribunale competente (art. 2487, comma 2, c.c.). Il liquidatore così nominato assume la gestione con un mandato che il legislatore ha disegnato proprio per situazioni di questo tipo, che consiste nel compiere gli atti necessari alla conservazione del valore dell’impresa, compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo, e cedere l’azienda o i suoi rami (art. 2487, comma 1, lett. c), c.c.). Lo stallo trova così la sua soluzione ordinamentale in un organo terzo, nominato da un giudice, investito di poteri gestori e responsabile del loro esercizio. Tutto ciò, in altri termini, che l’Esperto non è.

È qui che si misura la differenza tra il facilitatore e il supplente. L’Esperto che, di fronte allo stallo, intende davvero agevolare le trattative non decide al posto degli amministratori, ma suggerisce a essi e ai soci il ricorso al tribunale per la nomina di un liquidatore. È questo l’atto di impulso, legittimo e tipicamente negoziale, che la situazione richiede. Lo è a maggior ragione quando, come nella fattispecie del § 2, lo stallo è strutturale, la società vive stabilmente sull’orlo della paralisi e il percorso intrapreso conduce all’affitto e poi alla cessione dell’azienda. Concluse quelle operazioni, la società cessa di fatto di operare, e la liquidazione non è un’eventualità ma il suo approdo naturale. Anticiparla con un liquidatore di nomina giudiziale avrebbe restituito all’impresa un organo capace di decidere. Sostituirsi agli amministratori le ha sottratto anche quello che aveva.

8. La confusione tra funzione di controllo e funzione gestoria

Vi è, infine, una ragione strutturale, forse la più importante. Il presidio dell’art. 21 funziona soltanto se chi valuta l’atto è altro da chi lo ha voluto. L’informativa preventiva, la segnalazione, il dissenso presuppongono un’alterità, per cui l’impresa propone e l’Esperto valuta. Se l’Esperto detta la scelta gestoria, chi la valuterà? Egli stesso, evidentemente. E un controllore che si pronuncia sulle proprie determinazioni ha cessato di essere un controllore. L’ingerenza non si limita a invadere la competenza degli amministratori, ma svuota la funzione propria dell’Esperto, che è l’unica che il Codice della Crisi gli attribuisca.

Il rischio si estende a un uso improprio del dissenso. Un Esperto che ha già indicato all’esterno la strada da seguire può essere indotto a leggere ogni scelta difforme dell’impresa come atto pregiudizievole, e a prospettare o iscrivere il dissenso per ricondurre l’impresa alla propria indicazione. Il dissenso diverrebbe così lo strumento coercitivo di un potere gestorio che la legge non conferisce.

È un esito da escludere con nettezza. Il dissenso misura il pregiudizio dell’atto per i creditori, per le trattative e per le prospettive di risanamento; non misura la sua conformità alle preferenze dell’Esperto. Un dissenso fondato sulla difformità rispetto a un’indicazione dell’Esperto, anziché su un pregiudizio dimostrato, è un dissenso sviato dalla sua causa tipica, e come tale va contestato in ogni sede in cui se ne facciano valere le conseguenze.

9. L’effetto di soggezione sugli organi sociali e lo sviamento della funzione

Vi è un effetto dell’ingerenza che la dogmatica tende a trascurare, ma che chiunque abbia assistito un organo amministrativo in Composizione Negoziata della Crisi conosce bene. L’Esperto che si sostituisce agli amministratori non si limita a sottrarre loro una decisione, ma li colloca in una posizione di soggezione. Gli amministratori, chiunque essi siano e qualunque sia la loro posizione nel conflitto, sanno che dall’Esperto dipendono la conferma delle misure protettive, l’esito delle informative ai sensi dell’art. 21, il contenuto della relazione finale e, in ultima analisi, la stessa sopravvivenza del percorso, che l’Esperto può concludere ai sensi dell’art. 17, comma 5. In queste condizioni anche il gesto più elementare dell’autonomia gestoria, ricordare all’Esperto che la sua condotta oltrepassa il ruolo che la legge gli assegna, diventa un atto che si esita a compiere.

È qui che l’ingerenza rivela la sua natura più insidiosa. I poteri di parola che il CCII attribuisce all’Esperto, nati come presidi a tutela dei creditori, si convertono in strumenti di condizionamento. La sola prospettiva, anche soltanto implicita, di un dissenso, di una relazione sfavorevole o di una chiusura negativa della composizione è sufficiente a orientare la volontà degli organi, senza che alcun atto formale sia mai compiuto. Si forma così una vera e propria cupola del timore, che non ha bisogno di essere esercitata per produrre i suoi effetti, perché le basta esistere. L’Esperto non facilita più le trattative. Le presidia con la paura.

Il Codice della Crisi non conosce, e non potrebbe conoscere, un simile Esperto. La facilitazione presuppone che le parti possano parlare liberamente, anche per dissentire dal facilitatore. Un negoziato in cui uno dei protagonisti teme chi dovrebbe agevolarlo non è un negoziato, è un’obbedienza. Un percorso che il legislatore ha voluto volontario, riservato e governato dalla buona fede e dalla correttezza (art. 4 CCII) non può reggersi sul timore reverenziale verso l’Esperto. E l’Esperto che percepisse la contestazione dei propri limiti come un difetto di collaborazione, e la facesse pesare nelle proprie valutazioni, compirebbe uno sviamento ancora più grave di quelli finora descritti, perché userebbe i poteri che la legge gli conferisce a tutela dei creditori per difendere poteri che la legge non gli conferisce affatto.

Per questo la contestazione dell’ingerenza non è soltanto un diritto degli amministratori, ma è un loro dovere. L’amministratore che tace per timore non tutela l’impresa, ne abdica la gestione; e risponde, verso la società e verso i creditori, delle decisioni che ha lasciato assumere ad altri.

Il punto merita di essere letto anche alla luce della regola di insindacabilità delle scelte gestorie. La Business Judgment Rule protegge la decisione assunta in modo informato, all’esito di un’istruttoria adeguata e sorretta da una motivazione non irragionevole. Non protegge l’omessa decisione, né la decisione lasciata assumere da altri. L’amministratore che, di fronte a un’offerta sensibilmente migliore, rinuncia a valutarla perché l’Esperto ha già indicato la strada perde dunque proprio la protezione che l’ordinamento riserva alle scelte di gestione, e si espone per intero al sindacato sulla diligenza. L’ingerenza dell’Esperto, in altri termini, non solleva gli amministratori dalla responsabilità. La aggrava, perché li priva della decisione senza privarli delle sue conseguenze.

10. Verifica della fattispecie alla luce del modello normativo

Ricostruito il modello, la verifica della fattispecie del § 2 è agevole, e il suo esito è univoco. La risposta dell’Esperto al secondo offerente si discosta dal modello legale in cinque punti, ciascuno dei quali sarebbe di per sé sufficiente a qualificarla come atto di ingerenza.

Il primo scostamento riguarda il destinatario. La proposta era indirizzata al consiglio di amministrazione e chiedeva una risposta della società. L’Esperto, che ne era destinatario solo per conoscenza, ha risposto a poche ore dalla ricezione, in luogo della società, assumendo nei confronti del terzo la posizione di interlocutore che spetta soltanto all’impresa (artt. 12, comma 2, e 21, comma 1, CCII).

Il secondo riguarda l’oggetto. L’Esperto non ha raccomandato all’impresa una procedura di selezione dell’acquirente, ma l’ha stabilita «su sua precisa indicazione» e l’ha comunicata al mercato come già decisa. La scelta delle modalità di cessione è atto di gestione straordinaria, che spetta all’imprenditore e che, al più, l’Esperto valuta su informativa ai sensi dell’art. 21, comma 2.

Il terzo riguarda il parametro. L’Esperto ha dichiarato applicabile l’art. 91 CCII «in quanto compatibile», collocandosi così nella posizione del commissario giudiziale, in un percorso in cui quell’organo non esiste e la competitività della selezione è verificata dal tribunale ai sensi dell’art. 22, su istanza dell’imprenditore.

Il quarto riguarda l’omissione. Sulla proposta di affitto, l’unica sulla quale l’offerente aveva chiesto una risposta, l’Esperto ha taciuto, sottraendola di fatto all’esame dell’organo amministrativo. In tal modo ha disatteso le condizioni che egli stesso aveva posto al proprio non dissenso, ossia la neutralità dell’affitto rispetto alla vendita e la previa comunicazione dei fatti sopravvenuti per le conseguenti valutazioni. E poiché l’offerta di acquisto era sensibilmente superiore, l’omissione ha impedito proprio la valutazione che l’art. 21, comma 1, impone nell’interesse dei creditori.

Il quinto riguarda il metodo. In una società in stallo, con due amministratori espressione di soci paritetici, l’Esperto ha agito senza consultare né l’uno né l’altro. Il dato temporale è, sul punto, decisivo. Una risposta resa a poche ore dalla ricezione di una proposta indirizzata al consiglio esclude in radice che il consiglio abbia potuto essere convocato, informato o anche solo sentito. La determinazione dell’Esperto non si è affiancata a quella dell’organo, ma l’ha preceduta e resa superflua. Non si tratta di un difetto di coordinamento, ma della prova che la scelta è stata compiuta in luogo dell’impresa. In una situazione di questo tipo ogni decisione assunta al posto degli organi favorisce oggettivamente una delle parti, e l’Esperto ha così compromesso la terzietà e l’imparzialità che l’art. 16, comma 2, pone a fondamento del suo statuto.

La condotta conforme al modello era semplice. L’Esperto avrebbe dovuto prendere atto della proposta, raccomandare all’organo amministrativo di esaminarla tempestivamente, prima della stipula dell’affitto già deliberato, ricordare la necessità di una nuova informativa ai sensi dell’art. 21, comma 2, e riservare a quel momento la propria valutazione. Avrebbe potuto, e anzi dovuto, raccomandare procedure di vendita competitive. Non poteva sceglierle in luogo dell’impresa, né comunicarle al mercato come già decise.

11. Profili applicativi e rimedi

Dalla ricostruzione proposta discendono alcune indicazioni operative.

In primo luogo, la comunicazione con cui l’Esperto risponde a un offerente in luogo dell’impresa, o stabilisce le regole della vendita, non vincola né la società né i terzi. L’organo amministrativo resta titolare della decisione e ha il dovere, non la mera facoltà, di esaminare le proposte che gli sono indirizzate e di assumere determinazioni motivate, da sottoporre all’Esperto con l’informativa dell’art. 21.

In secondo luogo, l’organo amministrativo, e in caso di stallo anche il singolo amministratore, deve riappropriarsi formalmente della propria competenza, con una comunicazione all’Esperto che ne richiami i limiti funzionali e con una comunicazione agli offerenti che ristabilisca l’interlocuzione con la società. In questi casi il silenzio rischia di essere letto come acquiescenza, e l’acquiescenza consolida l’ingerenza. Deve farlo senza timore, perché richiamare l’Esperto entro il suo ruolo non è un atto di ostilità verso la procedura, ma un atto di fedeltà al modello legale.

In terzo luogo, nel procedimento di autorizzazione ai sensi dell’art. 22 il tribunale non è vincolato dalle indicazioni procedurali dell’Esperto. Anzi, la circostanza che la selezione dell’acquirente sia stata conformata da un soggetto privo di competenza gestoria, al di fuori delle determinazioni degli organi sociali, è essa stessa un elemento da considerare nella verifica della competitività.

In quarto luogo, l’Esperto che si ingerisce nella gestione risponde, secondo le regole generali, dei pregiudizi che ne derivano, e l’impresa che perda un’occasione di realizzo migliore a causa dell’accantonamento non deliberato di una proposta ha titolo per farli valere.

Sulla natura di questa responsabilità conviene essere precisi. Tra l’Esperto e l’impresa, come tra l’Esperto e le altre parti delle trattative, si instaura un rapporto qualificato dalla legge, che impone doveri di professionalità, imparzialità e indipendenza (art. 16, comma 2) a tutela di soggetti determinati. È la struttura del contatto sociale qualificato, dal quale scaturiscono obblighi di protezione la cui violazione è assoggettata al regime dell’art. 1218 c.c. Né l’Esperto potrebbe invocare la limitazione dell’art. 2236 c.c., che presuppone la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà. L’invasione di una competenza altrui non è un problema tecnico mal risolto, ma una scelta compiuta fuori dal perimetro della funzione.

V’è di più. Quando l’ingerenza non resta episodica, ma diviene sistematica e continuativa, sino a orientare stabilmente le scelte gestorie dell’impresa, ricorrono gli indici che la giurisprudenza adopera per qualificare un soggetto come amministratore di fatto, ossia l’esercizio continuativo e significativo dei poteri tipici della gestione in assenza di un’investitura formale. L’Esperto che si fa gestore è allora esposto a rispondere come tale, con il regime di responsabilità che ne consegue. È l’esito paradossale, ma coerente, di una funzione abbandonata. Chi esce dal perimetro della facilitazione entra in quello della gestione, e ne assume il rischio.

Infine, gli offerenti devono sapere che il loro interlocutore è e resta l’impresa. L’Esperto ne agevola il dialogo con il mercato; non lo sostituisce.

12. Considerazioni conclusive

La Composizione Negoziata della Crisi regge su un equilibrio delicato, perché lascia all’imprenditore la gestione e la responsabilità e affida all’Esperto il compito di rendere possibili le trattative e di dare l’allarme quando la gestione metta a rischio i creditori. È un equilibrio che si spezza tanto se l’Esperto rinuncia a vigilare quanto se pretende di decidere. Il secondo rischio è meno discusso del primo, ma non meno grave, perché si presenta con il volto rassicurante della tutela, giacché l’Esperto che decide lo fa quasi sempre in nome della trasparenza, della competitività, della protezione dei creditori.

Ma il Codice della Crisi non ha costruito l’Esperto come un custode che, nel dubbio, decide al posto di chi custodisce. Lo ha costruito come un terzo che garantisce il metodo e lascia ad altri il merito, ossia agli amministratori, che scelgono e ne rispondono, e al tribunale, che autorizza e verifica. Quando l’Esperto risponde a un offerente in luogo della società, quando sceglie la procedura di vendita in luogo dell’impresa, quando lascia cadere una proposta che l’organo amministrativo non ha esaminato, non sta esercitando la sua funzione con particolare energia, ma sta esercitando una funzione che non è sua.

Tipicità dei poteri incisivi, alterità tra valutazione e gestione, non sostituzione degli organi sociali non sono, dunque, opzioni interpretative tra le tante. Sono le condizioni di esistenza dell’istituto. Una Composizione Negoziata della Crisi nella quale l’Esperto decide non è una Composizione Negoziata della Crisi più efficiente. È un procedimento diverso, privo delle garanzie del concordato preventivo e privo della libertà propria della negoziazione, che il legislatore non ha voluto e che l’interprete non può costruire.

Il facilitatore non decide, e non intimorisce. È una regola semplice, e proprio per questo non ammette eccezioni.