Stallo del CdA e Composizione Negoziata della Crisi

Stallo societario e dovere di attivazione: la legittimazione del singolo amministratore delegato al deposito dell’istanza di CNC

SOMMARIO: 1. Il tema e i termini del problema. – 2. Il dovere di attivazione come obbligo individuale di fonte legale. – 3. La competenza collegiale sull’accesso agli strumenti di regolazione della crisi: dall’art. 120-bis CCII al nuovo art. 2381-bis c.c. – 4. Il difetto di coordinamento nella disciplina della s.r.l. – 5. La Composizione Negoziata non è uno strumento di regolazione della crisi. – 6. L’istanza ex art. 12 CCII come atto compreso nella delega piena. – 7. I rilievi critici e il loro superamento. – 8. Dal potere al dovere: la concentrazione dell’obbligo sull’unico mezzo disponibile. – 9. Gli interessi tutelati e l’argomento teleologico. – 10. L’opponibilità della scelta: presupposti sostanziali e fungibilità delle forme. – 11. Il sindacato sull’iniziativa individuale: regole di validità, regole di comportamento e rimedi. – 12. La segnalazione dell’organo di controllo e lo statuto giuridico dell’inerzia. – 13. Conclusioni.

1. Il tema e i termini del problema

Il tema che si intende affrontare è tanto ricorrente nella prassi quanto scarsamente indagato nella sua dimensione sistematica.

Il modello organizzativo che viene qui in considerazione è quello, largamente diffuso nel tessuto imprenditoriale italiano, della società a responsabilità limitata amministrata da un consiglio pluripersonale nel quale a più componenti sono conferite deleghe generali, comprensive dei poteri di ordinaria e di straordinaria amministrazione, unitamente alla rappresentanza, e nella quale il capitale è ripartito in quote paritetiche riferibili, rispettivamente, a ciascuno degli amministratori. In presenza di uno stato di crisi nel senso dell’art. 2, comma 1, lett. a), CCII e di una prospettiva di perdita della continuità aziendale nell’orizzonte dei dodici mesi, la sovrapposizione tra assetto proprietario e assetto gestorio produce un effetto tipico e ricorrente: il dissenso tra i componenti dell’organo non si risolve in dialettica interna, ma degenera in paralisi decisionale, perché nessuna maggioranza è in grado di formarsi né in consiglio né in assemblea.

Va precisato sin d’ora che lo stallo rilevante non si identifica necessariamente con il voto contrario. Nella prassi esso assume assai più di frequente forma omissiva: reiterata convocazione di adunanze che si chiudono senza deliberazione, rinvii giustificati dall’esigenza di ulteriori approfondimenti, conferimento di incarichi professionali che non sfociano in alcuna determinazione, richieste di documentazione integrativa formulate a ridosso della riunione. Il risultato è identico a quello del veto esplicito – nessuna decisione viene assunta – ma la condotta ostruttiva resta priva di un’evidenza documentale immediatamente leggibile. Ai fini della qualificazione giuridica, tuttavia, ciò che rileva non è la forma del dissenso, bensì l’accertata impossibilità per l’organo di esprimere una volontà collegiale entro un orizzonte temporale compatibile con la gravità della crisi rilevata.

Il quesito che ne discende è dunque il seguente: l’amministratore delegato che ravvisi i presupposti della crisi e ne documenti la gravità può – o piuttosto deve – attivarsi autonomamente per l’avvio di un percorso di superamento della crisi, e in particolare per il deposito dell’istanza di nomina dell’esperto ai sensi dell’art. 12 CCII, malgrado l’inerzia o il dissenso del collega?

La risposta richiede di sciogliere un’apparente antinomia. Il dovere di attivazione posto dall’art. 2086, comma 2, c.c. è costruito dall’ordinamento come obbligo individuale, che grava su ciascun amministratore e non si estingue per fatto altrui. La competenza a decidere l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza è, per contro, competenza organica e collegiale, oggi espressamente sottratta alla delega. Il singolo è dunque titolare di un dovere che, in una simile situazione, non può adempiere attraverso lo strumento tipico. Se l’antinomia fosse insuperabile, l’ordinamento tollererebbe un obbligo strutturalmente inadempibile e, con esso, la conversione dello stallo endosocietario in causa di esonero da responsabilità.

La tesi che si intende argomentare è che l’antinomia sia solo apparente. Dovere di attivazione e competenza decisoria sono, anzitutto, piani concettualmente distinti, sicché la riserva di collegialità incide sul secondo senza intaccare il primo. A ciò si aggiunge che la composizione negoziata non appartiene alla categoria degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, e resta perciò estranea al perimetro di quella riserva. Dai due rilievi discende il terzo, che costituisce propriamente il nucleo del ragionamento: se lo strumento tipico è precluso e ne residua uno non riservato, l’obbligo di attivazione – che è obbligo di mezzi – si concentra necessariamente su quest’ultimo. Ne consegue che il deposito dell’istanza ex art. 12 CCII da parte del singolo amministratore delegato, lungi dal costituire eccesso di potere, integra l’unico contegno conforme al canone di diligenza, a tutela della continuità aziendale e, con essa, della società, dei creditori, dei lavoratori e degli altri portatori di interesse.

2. Il dovere di attivazione come obbligo individuale di fonte legale

L’art. 2086, comma 2, c.c. articola un precetto bifasico: istituzione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi, e attivazione senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità.[1]

Da questa formulazione discendono conseguenze che conviene svolgere con qualche ampiezza, perché è su di esse che poggia l’intera costruzione.

La prima riguarda la natura del precetto, che non attribuisce una facoltà ma impone un dovere. La discrezionalità gestoria non investe l’an dell’attivazione, ma soltanto il quomodo, ossia la selezione dello strumento e la conformazione del suo contenuto. Ne discende che il giudizio sull’omessa attivazione non è schermato dalla regola di insindacabilità delle scelte imprenditoriali, la quale presuppone una scelta e non copre la violazione di un obbligo legale specifico.[2]

Il precetto è poi determinato assai più di quanto la formula dell’assenza di indugio lasci supporre. L’art. 3 CCII ne riempie il contenuto, prescrivendo che gli assetti consentano di rilevare gli squilibri, di verificare la sostenibilità del debito e le prospettive di continuità nell’orizzonte dei dodici mesi e di ricavare le informazioni necessarie alla lista di controllo e al test pratico, e tipizzando al comma successivo i segnali rilevanti.[3] Superata la soglia, l’inerzia cessa di essere valutabile secondo un canone di apprezzamento discrezionale e diventa scostamento misurabile da un parametro legale.

Il profilo di maggiore rilievo sistematico attiene però all’imputazione soggettiva del dovere. L’art. 2086, comma 2, c.c. si rivolge letteralmente all’imprenditore, e per le società all’organo amministrativo; ma la struttura della responsabilità ne rivela la natura individuale. L’art. 2476, comma 1, c.c. sancisce la responsabilità solidale degli amministratori e ammette una sola causa di esonero, consistente nella prova positiva dell’assenza di colpa unita alla manifestazione documentata del dissenso. Una simile esimente sarebbe priva di senso se il dovere fosse riferibile all’organo come entità astratta: essa presuppone, al contrario, che ciascun componente sia destinatario diretto del precetto e che l’ordinamento gli chieda una condotta attiva, non una mera dissociazione interiore.

Depone nello stesso senso l’art. 2475, comma 1, ultimo periodo, c.c., a mente del quale l’istituzione degli assetti di cui all’art. 2086, comma 2, spetta esclusivamente agli amministratori. La disposizione è stata concepita per sottrarre la materia ai soci, ma produce un effetto ulteriore: qualifica la competenza come organica e indisponibile, sottraendola tanto all’autonomia statutaria quanto alla dinamica dei rapporti interni al consiglio. Se ne ricava che né la delega né il dissenso del collega possono operare come fatti estintivi del dovere.

La delega, in particolare, non trasferisce l’obbligo: essa concentra sul delegato il compito di curare l’adeguatezza degli assetti e di riferire, ma lascia intatto in capo a ciascun componente il dovere di agire informato e di attivare i propri poteri reattivi. Il nuovo art. 2381-ter c.c., pur dettato per la società per azioni, codifica oggi questo principio con nettezza, riconoscendo a ciascun amministratore il potere di chiedere che in consiglio siano fornite informazioni sulla gestione.[4]

3. La competenza collegiale sull’accesso agli strumenti di regolazione della crisi: dall’art. 120-bis CCII al nuovo art. 2381-bis c.c.

Sul versante della competenza il quadro è opposto, e va ricostruito con precisione perché è qui che l’amministratore munito di delega “piena” rischia l’errore più grave.

L’art. 120-bis, comma 1, CCII riserva in via esclusiva agli amministratori, e oggi anche ai liquidatori, la decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, comprensiva della determinazione del contenuto della proposta e delle condizioni del piano; prescrive che la decisione risulti da verbale notarile e sia depositata e iscritta nel registro delle imprese; riserva la sottoscrizione della domanda a chi ha la rappresentanza.[5] Il correttivo del 2024 ha aggiunto il riferimento ai liquidatori, superando l’orientamento di legittimità che ne subordinava l’iniziativa all’autorizzazione assembleare,[6] ha esteso la disciplina alla domanda con riserva e ha completato il coordinamento sistematico attraverso l’art. 40, comma 1, CCII.[7]

La disposizione svolge una duplice funzione. Verso i soci essa è espropriativa e protettiva a un tempo: nessuna autorizzazione preventiva, nessuna ratifica successiva, mera informativa a posteriori, e soprattutto inefficacia della revoca degli amministratori priva di giusta causa, con l’espressa precisazione che la presentazione della domanda non integra giusta causa. Verso l’organo, essa riferisce la decisione agli amministratori al plurale, secondo una formula che ha alimentato il dibattito sulla delegabilità.

Nel vigore del solo art. 120-bis, la dottrina prevalente ne ha argomentato l’indelegabilità facendo leva sul silenzio della norma e sull’assenza di una clausola di apertura statutaria analoga a quella dell’art. 2381 c.c.[8] Merita però di essere segnalato che, già in quel quadro, la riflessione notarile aveva ammesso la legittimità della decisione di accesso assunta dal singolo amministratore nel regime di amministrazione disgiuntiva, muovendo dal rilievo che l’art. 2257, comma 1, c.c. attribuisce a ciascun amministratore l’istituzione degli assetti ex art. 2086, comma 2, c.c. e configura per ciò stesso il singolo, a quel fine, come “organo”; con l’avvertenza che la questione si sposta, in tal caso, dal piano della validità della decisione a quello della sua stabilità.[9] L’indicazione non è direttamente trasponibile al consiglio con deleghe, che segue regole di funzionamento diverse, ma è significativa quanto alla latitudine che, già nel diritto vivente, si riconosce all’iniziativa individuale in materia di assetti.

Il quadro è comunque mutato. Il decreto legislativo attuativo della delega contenuta nella legge annuale sui capitali ha riscritto la disciplina codicistica dell’amministrazione, introducendo un autonomo art. 2381-bis c.c. dedicato al comitato esecutivo e agli organi delegati.[10] La disposizione, dopo aver riprodotto l’elenco tradizionale delle attribuzioni non delegabili, vi aggiunge le decisioni sull’accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza ai sensi dell’art. 2086, comma 2, precisando che il divieto si estende alla determinazione del contenuto della proposta e alle condizioni del piano.

Per la società per azioni, dunque, la questione non è più interpretativa: il divieto di delega è espresso. Ampiezza dei poteri conferiti e formulazione della clausola statutaria sono irrilevanti; la decisione resta riservata al consiglio in composizione collegiale. La conclusione ha portata generale, e definisce il perimetro entro il quale si colloca il tema qui trattato: ogniqualvolta l’organo amministrativo pluripersonale non sia in condizione di esprimere una decisione collegiale, la via degli strumenti di regolazione della crisi risulta preclusa non già per scelta gestoria, ma per struttura normativa. Il dovere di attivazione, per contro, resta intatto. È in questo spazio, tra un dovere che permane e uno strumento che non è attingibile, che il problema si pone.

4. Il difetto di coordinamento nella disciplina della s.r.l.

La riforma del 2026 ha ricollocato le disposizioni sull’amministrazione senza aggiornare i rinvii contenuti nella disciplina della società a responsabilità limitata. L’art. 2475 c.c. continua a richiamare, in quanto compatibile, il solo art. 2381 c.c., oggi ridotto alla disciplina del presidente; ne consegue che le nuove disposizioni sugli organi delegati e sull’informazione consiliare non risultano formalmente richiamate per la s.r.l.[11]

Il rilievo non è privo di conseguenze, ma non muta l’esito, perché più percorsi argomentativi convergono, per la s.r.l., sul medesimo risultato.

Vi è anzitutto un dato di diritto positivo diretto: l’art. 120-bis CCII si applica alla s.r.l. senza mediazioni, riferisce la decisione agli amministratori e ne impone la verbalizzazione notarile con iscrizione nel registro delle imprese. Il concorso di questi elementi presuppone una decisione imputabile all’organo e non un atto monocratico del delegato; e sul piano pratico è arduo immaginare che un notaio riceva un verbale formato dal solo amministratore delegato di un consiglio pluripersonale.

A ciò si affianca un’esigenza di coerenza interna alla disciplina della s.r.l., posto che l’art. 2475, comma 1, ultimo periodo, c.c. già riserva esclusivamente agli amministratori l’istituzione degli assetti ex art. 2086, comma 2, secondo una logica di competenza organica indisponibile che mal si concilia con la delegabilità della decisione che di quegli assetti costituisce lo sbocco patologico.

Decisivo è infine l’argomento sistematico: l’art. 2381-bis, nella parte qui rilevante, non detta una regola di organizzazione propria del tipo azionario, ma esprime un principio del diritto societario della crisi, riferito per relationem all’art. 2086, comma 2, c.c., norma di applicazione generale. La mancata attualizzazione del rinvio contenuto nell’art. 2475 c.c. è un difetto di tecnica legislativa, destinato con ogni probabilità a essere corretto, e non un indice di volontà derogatoria.

Si può dunque affermare, con ragionevole sicurezza, che anche nella s.r.l. la decisione di accesso a uno strumento di regolazione della crisi non è delegabile e non è assumibile dal singolo amministratore delegato.

5. La Composizione Negoziata non è uno strumento di regolazione della crisi

Il passaggio decisivo dell’argomentazione riposa su una qualificazione.

La composizione negoziata non appartiene alla categoria degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza quale definita dall’art. 2, comma 1, lett. m-bis), CCII.[12] Essa è collocata in un titolo autonomo, si apre su istanza volontaria, si svolge in forma riservata e stragiudiziale, non determina spossessamento, non incide sui rapporti obbligatori se non nei limiti delle misure eventualmente richieste, non produce effetti vincolanti per i creditori dissenzienti, non altera i diritti partecipativi dei soci, non presuppone né produce l’accertamento giudiziale di uno stato, e si conclude, nell’ipotesi negativa, con la mera archiviazione dell’istanza.[13] È un percorso di negoziazione assistita, non una procedura di regolazione.

Da questa qualificazione discende, sul piano normativo, che l’art. 120-bis CCII non le si applica: la riserva di competenza esclusiva, l’onere della verbalizzazione notarile e il regime pubblicitario ivi previsti presuppongono l’accesso a uno strumento di regolazione, e non sono estensibili in via analogica a un istituto che di quello strumento costituisce, semmai, l’antecedente eventuale.

Discende inoltre, e il rilievo è di gran lunga il più significativo, che il divieto di delega introdotto dall’art. 2381-bis c.c. non copre l’istanza ex art. 12 CCII. La disposizione ha natura eccezionale, in quanto deroga alla regola generale della delegabilità delle attribuzioni consiliari, ed è pertanto di stretta interpretazione; il suo oggetto è testualmente individuato nelle decisioni sull’accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza. L’argomento a contrario è qui particolarmente robusto: il legislatore del 2026 è intervenuto ex professo sulla materia, in un momento in cui la Composizione Negoziata era da tempo a regime e il dibattito sulla competenza era pienamente maturo, e ha nondimeno tipizzato l’indelegabile senza includervi l’istanza di nomina dell’esperto. Non si tratta di lacuna, ma di scelta.

La conclusione merita di essere fissata anche per ciò che essa comporta sul piano del thema probandum. Non di rado la contestazione dell’iniziativa individuale muove dal riconoscimento che la composizione negoziata esula dal perimetro dell’art. 120-bis CCII, per poi ripiegare sull’invocazione delle regole generali di collegialità e di diligenza di cui agli artt. 2381 e 2392 c.c. Il ripiegamento non è indolore: esclusa l’operatività della riserva speciale, viene meno l’unico parametro che consentirebbe di predicare l’incompetenza in termini oggettivi, e la doglianza si trasferisce sul terreno, strutturalmente diverso, della violazione di un canone generale di correttezza gestoria. Con il parametro muta però anche l’onere: chi invoca una clausola generale deve allegare e dimostrare in che cosa, in concreto, la condotta se ne sia discostata e quale pregiudizio ne sia derivato. Il rilievo sarà ripreso infra, § 7.

Quanto alla legittimazione, l’art. 12, comma 1, CCII si riferisce all’imprenditore. Per le società di capitali la dottrina e la prassi convergono nel ritenere che l’istanza sia presentata dal legale rappresentante, previa determinazione dell’organo amministrativo, salva diversa previsione statutaria. È proprio la clausola di salvezza a rilevare: ovunque lo statuto conferisca al delegato poteri di ordinaria e di straordinaria amministrazione unitamente alla rappresentanza, la diversa previsione statutaria esiste, ed è la delega stessa.

6. L’istanza ex art. 12 CCII come atto compreso nella delega piena

Resta da verificare se l’istanza rientri, per contenuto, nel perimetro oggettivo di una delega generale. La risposta è affermativa, e riposa sulla fisionomia stessa dell’atto, che a un esame ravvicinato si rivela privo di ciascuno dei caratteri che potrebbero giustificarne l’attrazione a una competenza superiore.

L’istanza non è, in primo luogo, atto dispositivo: non trasferisce, non aliena, non vincola beni, non assume obbligazioni verso terzi, non incide sulla consistenza del patrimonio sociale. Il suo effetto tipico si esaurisce nell’attivazione di un procedimento di nomina. Né è atto irreversibile, giacché il procedimento può concludersi in ogni momento con l’archiviazione, senza lasciare in capo alla società vincoli residui: sotto il profilo degli effetti, esso è integralmente rimovibile. È inoltre neutro verso i terzi, poiché in difetto di richiesta di misure protettive l’accesso non è oggetto di pubblicità e non produce effetti nella sfera dei creditori; il carattere riservato del percorso è anzi uno degli elementi qualificanti dell’istituto. Ed è, da ultimo, atto a funzione conservativa, diretto com’è alla conservazione del patrimonio e della continuità, sicché anche a voler adottare la classica distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione secondo il criterio funzionale esso si colloca inequivocabilmente nell’area della conservazione – questione, del resto, superata in radice ogniqualvolta al delegato spettino entrambe le categorie di poteri.

Milita nello stesso senso l’art. 21 CCII: nel corso delle trattative la gestione, ordinaria e straordinaria, permane in capo all’imprenditore, il quale è gravato di obblighi informativi verso l’esperto ma non subisce alcuno spossessamento.[14] L’accesso alla composizione negoziata non modifica dunque l’assetto interno dei poteri gestori: non li amplia, non li comprime, non li ridistribuisce. Un atto che non incide sulla distribuzione dei poteri non può ragionevolmente esigere, per essere compiuto, una competenza più elevata di quella che presiede all’ordinaria conduzione dell’impresa.

Un ulteriore elemento conferma la natura non dispositiva dell’atto: il deposito ad opera di un solo amministratore non produce alcun effetto di esclusione nei confronti dell’altro. Il coamministratore conserva integri i propri poteri gestori e rappresentativi, i propri diritti informativi, la facoltà di essere abilitato alla consultazione del fascicolo telematico e quella di interloquire con l’esperto rappresentandogli la propria posizione; e ove reputi l’iniziativa infondata, dispone della via naturale per farlo valere, che è appunto quella di rappresentarlo all’esperto, cui compete la verifica sulla ragionevole perseguibilità del risanamento. L’istanza individuale non sottrae dunque al collega alcuna prerogativa: apre un procedimento nel quale entrambi restano pienamente legittimati a interloquire, e nel quale il dissenso può essere fatto valere con maggiore efficacia di quanta ne avesse in consiglio. L’argomento è decisivo, perché priva di oggetto l’unica ragione sostanziale che potrebbe giustificare una riserva di collegialità, ossia il rischio che l’iniziativa del singolo precluda all’organo la rivalutazione della scelta.

La medesima conclusione vale, e con forza anche maggiore, per i segmenti successivi del percorso: la richiesta di misure protettive, le autorizzazioni ai finanziamenti prededucibili e alla cessione d’azienda, la rinegoziazione dei contratti. Anche tali iniziative restano nel perimetro della delega generale, per una ragione assorbente: il presidio di legalità non è, in quel caso, endosocietario, ma esterno, essendo affidato al vaglio del tribunale e alla vigilanza dell’esperto. Il controllo non è rimesso al consenso del coamministratore, bensì a un’autorità terza e indipendente, sicché la garanzia collegiale non è soltanto non necessaria: sarebbe una duplicazione priva di funzione. L’ampiezza degli effetti non incide dunque sul regime della competenza, ma unicamente sull’intensità dei controlli, che l’ordinamento colloca a valle e non a monte dell’iniziativa. Ne discende che il percorso è integralmente praticabile dal delegato: non solo l’atto di accesso, ma l’intera gamma degli strumenti che ne assicurano l’efficacia.

7. I rilievi critici e il loro superamento

I rilievi che possono opporsi alla tesi sono di vario ordine e, all’esame, agevolmente superabili.

Si obietta talora che l’iniziativa produrrebbe un impatto reputazionale sulla società. È obiezione di fatto, non di diritto: la riservatezza del percorso la neutralizza in radice e, in ogni caso, una conseguenza economica non può convertire in indelegabile una competenza che il legislatore, potendo, non ha sottratto alla delega.

Si evoca, in secondo luogo, il diritto di opposizione riconosciuto a ciascun amministratore nel modello disgiuntivo. Il rilievo non coglie nel segno, perché quel meccanismo non opera nell’organo costituito in forma consiliare con deleghe e, comunque, l’opposizione presuppone di essere proposta prima che l’operazione sia compiuta, configurando un veto preventivo e non un rimedio demolitorio.[15] L’argomento, ove svolto sino in fondo, conduce anzi all’esito opposto a quello per il quale è speso: proprio con riguardo all’amministrazione disgiuntiva – e cioè in un ambito nel quale l’opposizione è espressamente prevista, e per una decisione, quella ex art. 120-bis CCII, che è invece riservata – si è riconosciuta la legittimità dell’iniziativa del singolo. A fortiori dovrà ammettersi, nel consiglio con deleghe piene, un atto che a quella riserva è estraneo.

Si paventa, ancora, un uso strumentale della legittimazione individuale. Ma il rimedio non è la negazione della legittimazione, bensì il controllo che l’ordinamento già appresta a valle: l’esperto verifica la ragionevole perseguibilità del risanamento e, in difetto, archivia; il tribunale vaglia le misure protettive. Filtri esterni intercettano l’iniziativa infondata senza sacrificare quella fondata, e il loro affidamento a un soggetto terzo e indipendente è in ogni caso preferibile alla loro rimessione al coamministratore in conflitto di interessi.

Il rilievo più insidioso è però l’ultimo, perché muove dall’ammissione dell’inapplicabilità dell’art. 120-bis CCII: si sostiene che, pur fuori dalla riserva speciale, ogni iniziativa di rilievo strategico esigerebbe comunque una previa deliberazione consiliare in forza delle regole generali di collegialità e di diligenza professionale di cui agli artt. 2381 e 2392 c.c. L’argomento prova troppo. Se fosse fondato, ogni atto di straordinaria amministrazione compiuto dal delegato in forza di delega piena richiederebbe una deliberazione dell’organo, e la delega si risolverebbe in un istituto privo di contenuto. La collegialità non è una regola generale di validità degli atti gestori: è il modo in cui l’organo pluripersonale forma la propria volontà là dove la competenza sia sua, e la delega è precisamente lo strumento con cui quella competenza viene, nei limiti consentiti, traslata. Quanto all’art. 2392 c.c., il richiamo si rivolge contro chi lo invoca: la norma impone di adempiere i doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e obbliga ciascun amministratore ad attivarsi per impedire il compimento di fatti pregiudizievoli o per attenuarne le conseguenze dannose. Sarebbe singolare ritenere che quel parametro sia violato da chi attiva un percorso conservativo e reversibile, e rispettato da chi ne impedisce l’avvio mentre la crisi si aggrava.

8. Dal potere al dovere: la concentrazione dell’obbligo sull’unico mezzo disponibile

Accertato che l’amministratore delegato può depositare l’istanza, occorre chiedersi se debba farlo. La risposta positiva discende da un’operazione elementare di sussunzione.

Il dovere di attivarsi senza indugio per l’adozione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento è obbligo di fonte legale, gravante individualmente su ciascun amministratore, che non si estingue per effetto dell’inerzia o del dissenso altrui. Il novero degli strumenti astrattamente idonei comprende tanto quelli di regolazione della crisi quanto la composizione negoziata. I primi risultano tuttavia preclusi, non per valutazione di inopportunità, ma per l’operare congiunto della riserva di competenza collegiale e dello stallo consiliare. Ne consegue che l’obbligo, che è obbligo di mezzi, si concentra necessariamente sull’unico mezzo residuo. Il può si converte in deve.

La conclusione trova conferma sistematica su più versanti, che conviene percorrere partendo da quello dell’allerta. L’art. 25-octies CCII impone all’organo di controllo di segnalare per iscritto all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’art. 12, assegnando un termine per riferire sulle iniziative intraprese.[16] Il legislatore individua dunque nella composizione negoziata la risposta di primo livello alla crisi rilevata. Se l’ordinamento onera l’organo di controllo di sollecitarla, e valuta la tempestività della sollecitazione ai fini della responsabilità, non è predicabile che l’amministratore il quale ne condivida i presupposti possa legittimamente rimanere inerte adducendo il dissenso del collega. Nella medesima direzione muovono le segnalazioni dei creditori pubblici qualificati.[17]

Analoga indicazione si trae dal regime della responsabilità. Dopo il verificarsi di una causa di scioglimento la gestione è vincolata a fini conservativi e il danno da prosecuzione non conservativa è liquidato secondo criteri presuntivi che monetizzano quasi automaticamente il ritardo; sul versante penale, l’aggravamento del dissesto conseguente all’astensione dalla richiesta di apertura della liquidazione giudiziale integra autonoma fattispecie incriminatrice.[18] Un ordinamento che sanziona il ritardo con tale intensità non può coerentemente ammettere che l’unico contegno attivo disponibile sia rimesso alla discrezionalità del singolo.

Il moto del sistema è, del resto, univoco anche in prospettiva sovranazionale. La seconda direttiva Insolvency, adottata nel marzo del 2026, impone agli Stati membri di prevedere in capo agli amministratori un vero e proprio obbligo di deposito della domanda di apertura della procedura di insolvenza entro un termine breve dal momento in cui essi conoscano, o debbano ragionevolmente conoscere, lo stato di insolvenza della società.[19] La disposizione non è ancora operante nell’ordinamento interno, ed è riferita a un presupposto – l’insolvenza conclamata – più avanzato di quello qui in esame; essa segnala tuttavia con chiarezza la direzione verso la quale il diritto europeo muove, che è quella di rendere il dovere di attivazione tanto più puntualmente scadenzato quanto più il tempo trascorso incida sulle prospettive di recupero. In un contesto così orientato, una lettura che consentisse allo stallo endosocietario di sospendere sine die l’attivazione risulterebbe manifestamente controcorrente.

Merita infine sottolineare un punto spesso trascurato: nel giudizio di responsabilità non si accerta se l’amministratore sia riuscito ad attivare lo strumento, ma se abbia fatto quanto era in suo potere per attivarlo. Sono accertamenti strutturalmente diversi. Il secondo non ammette come esimente l’ostruzionismo altrui, se residuava un’iniziativa esperibile e non esperita.

9. Gli interessi tutelati e l’argomento teleologico

L’art. 120-bis CCII è attuativo della Direttiva sui quadri di ristrutturazione preventiva e persegue uno scopo dichiarato: impedire che i portatori del capitale ostacolino o ritardino la ristrutturazione, sottraendo loro il potere di veto sull’accesso agli strumenti.[20]

Nella s.r.l. paritetica a base familiare o personale, dove l’organo amministrativo è espressione diretta e speculare della compagine, quell’ostruzionismo non scompare: si sposta. Il veto che il legislatore ha rimosso dall’assemblea si ricostituisce nel consiglio, e assume forma gestoria pur conservando sostanza proprietaria.[21] Interpretare la riserva di collegialità nel senso di imporre la paralisi anche quando residui uno strumento non riservato significherebbe, per via ermeneutica, restituire al socio-amministratore ostruzionista esattamente il potere che la norma intendeva sottrargli. La collegialità è presidio di ponderazione, non licenza di veto: essa è posta a garanzia della qualità della decisione, non a garanzia della sua impossibilità.

La lettura trova riscontro nel modo stesso in cui l’opposizione viene di regola formalizzata. Accade con frequenza che le riserve siano formulate cumulativamente in proprio, quale componente dell’organo, e nell’interesse dell’ente che detiene la partecipazione riferibile al dissenziente: la duplicità della veste è dichiarata nel medesimo atto con cui l’iniziativa viene contestata. La dichiarazione ha valore ricognitivo, e rende manifesto che la posizione azionata non è quella alla corretta formazione della volontà consiliare, bensì quella proprietaria alla conservazione del controllo sui tempi e sulle condizioni della ristrutturazione. È esattamente l’interesse che l’art. 120-bis CCII ha inteso neutralizzare, e che riemerge nel consiglio ogniqualvolta l’organo amministrativo replichi specularmente la compagine sociale.

Il rilievo può essere spinto oltre il piano descrittivo. Ove il dissenso provenga dall’amministratore che sia al tempo stesso titolare della partecipazione, la posizione fatta valere non è soltanto duplice: essa è strutturalmente esposta al conflitto di interessi, giacché l’interesse alla conservazione del controllo sui tempi e sulle condizioni della ristrutturazione è interesse proprio, e per definizione distinto da quello dell’ente alla continuità. L’ordinamento societario non è indifferente a una simile situazione, poiché consente di impugnare la decisione consiliare adottata con il voto determinante dell’amministratore in conflitto, ove ne sia derivato un danno patrimoniale.[22] La disposizione presuppone, com’è evidente, una decisione assunta, e non è dunque invocabile là dove nessuna decisione sia intervenuta; la sua ratio consente tuttavia di formulare una proposizione di portata più ampia. Se il voto espresso in conflitto non integra esercizio legittimo della funzione consiliare, non può integrarlo neppure il rifiuto di votare che al medesimo conflitto sia riconducibile: opinare diversamente significherebbe riconoscere che è sufficiente astenersi per convertire in prerogativa protetta ciò che, manifestato in forma positiva, sarebbe impugnabile.

Un secondo dato ricorrente è ancor più eloquente sul piano logico. La contestazione dell’iniziativa individuale si accompagna assai spesso all’auspicio che l’istanza sia accolta e che il percorso prosegua nell’interesse della società. La formula, che si presenta come clausola di stile, ha in realtà portata ricognitiva e vincola chi la adopera. Chi censura il deposito e ne auspica al tempo stesso l’esito favorevole riconosce che l’atto compiuto corrisponde all’interesse sociale, e per ciò stesso riduce la propria doglianza a una questione di imputazione. Ma un atto conforme all’interesse della società non può fondare, per il solo modo in cui è stato assunto, né un giudizio di responsabilità, che postula un danno, né la pretesa di paralizzarne gli effetti: la titolarità è questione di competenza, non di illiceità, e non vi è illecito senza pregiudizio. La contraddizione tra il dissenso sul quomodo e l’adesione al risultato è il segno più netto che il conflitto non verte sulla tutela della società, ma sulla distribuzione del potere al suo interno.

L’argomento acquista maggior peso ove si consideri l’ampiezza degli interessi coinvolti. Il diritto della crisi ha da tempo superato la dimensione puramente bilaterale del rapporto tra debitore e creditori: l’art. 4 CCII codifica doveri di comportamento improntati a buona fede e correttezza;[23] l’art. 2086, comma 2, c.c. eleva la continuità aziendale a bene oggetto di un dovere organizzativo; la responsabilità verso i creditori sociali presidia l’integrità del patrimonio come garanzia generica. Intorno a tali posizioni gravitano gli interessi dei lavoratori, dei fornitori, del sistema bancario e, nelle imprese radicate, del territorio.

A fronte di questo fascio di interessi, la tesi che subordina l’attivazione al consenso di chi ha interesse a impedirla non è sostenibile. La legittimazione individuale non è un’anomalia da tollerare: è il modo in cui l’ordinamento assicura che il dovere di attivazione conservi effettività anche quando l’organo che dovrebbe esercitarlo è disfunzionale.

10. L’opponibilità della scelta: presupposti sostanziali e fungibilità delle forme

La ricostruzione che precede, per quanto se ne condivida l’impianto, non esaurisce il problema pratico. Nel giudizio che eventualmente segua – di responsabilità verso la società o verso i creditori, di contestazione della legittimazione all’istanza, di valutazione della condotta gestoria in sede concorsuale – ciò che verrà in questione non sarà una tesi dogmatica, bensì l’opponibilità della scelta compiuta. Opponibile è la determinazione che, per come si è formata e per come si presenta all’esterno, non può essere disconosciuta da coloro nella cui sfera è destinata a produrre effetti. L’opponibilità non è una qualità difensiva, acquisita in vista di una contestazione e a essa funzionale; è una qualità sostanziale dell’atto, che dipende dalla convergenza di tre elementi: l’esistenza dei presupposti che la legge richiede, la riferibilità dell’atto a un potere effettivamente spettante a chi lo compie e la conoscibilità dell’uno e dell’altro da parte di chi ne è inciso. Dove i tre elementi concorrono, la scelta si impone come dato acquisito e il conflitto endosocietario si sposta, necessariamente, sul merito del risanamento; dove uno di essi manchi, nessuna cura formale vale a supplirlo. Ne discendono due corollari che conviene enunciare subito. Il primo è che la legittimazione dell’amministratore delegato discende dalla legge e dallo statuto, e non è condizionata all’osservanza di una sequenza procedimentale che nessuna disposizione prescrive: le modalità di cui si dirà non sono requisiti dell’atto, ma modi attraverso i quali i tre elementi si rendono verificabili, e sono per loro natura fungibili. Il secondo è che nessuna presunzione di illegittimità assiste l’atto compiuto nell’esercizio di una delega piena, sicché l’onere di allegare e dimostrare in che cosa l’iniziativa abbia in concreto pregiudicato la società grava per intero su chi la contesta.

Il presupposto di tutto è la rilevazione della crisi, e conviene insistere sul fatto che non si tratta di un adempimento preliminare ma del fondamento stesso della legittimazione. L’amministratore che deposita da solo l’istanza ex art. 12 CCII compie un atto la cui giustificazione riposa interamente sull’esistenza delle condizioni che quella norma richiede: uno squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tale da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, e la ragionevole perseguibilità del risanamento. Se quel presupposto manca, l’iniziativa non è soltanto contestabile sul piano della competenza, ma illegittima nel merito, e le censure di pregiudizio reputazionale, altrimenti prive di oggetto, acquisterebbero fondamento. Da qui l’esigenza che la rilevazione sia anteriore, datata e documentale: situazione patrimoniale aggiornata a data prossima, piano di cassa che copra l’orizzonte dei dodici mesi, verifica della sostenibilità del debito, compilazione della lista di controllo e del test pratico. Nessuno di questi documenti è, singolarmente, decisivo; il loro insieme lo è, perché sposta la questione dal terreno dell’impressione soggettiva – la crisi percepita da un amministratore e negata dall’altro – a quello della verificabilità oggettiva; ed è in questo passaggio che si realizza il primo dei tre elementi dell’opponibilità. È naturalmente preferibile che tale documentazione sia formata contestualmente alla rilevazione. La crisi è però un fatto oggettivo, che preesiste al documento destinato a rappresentarla: essa può essere accertata anche in un momento successivo, sulla base di dati già acquisiti alle scritture contabili, ed è dimostrabile con ogni mezzo. La formazione tardiva incide dunque sulla forza dimostrativa del singolo elemento, non sull’esistenza del presupposto e tanto meno sulla legittimazione di chi vi ha dato seguito.

Accertata la crisi, viene in considerazione il rapporto con la via collegiale, ed è qui che l’analisi va condotta in termini di sostanza anziché di forma. La legittimazione del singolo ha, per come è stata ricostruita, carattere residuale: essa suppone che la decisione dell’organo non sia in concreto conseguibile. Il presupposto è dunque un fatto – l’impossibilità di ottenere la deliberazione – e non un adempimento; e come ogni fatto esso può manifestarsi in modi diversi ed essere provato con ogni mezzo, senza che alcuna disposizione ne predetermini l’accertamento in una forma anziché in un’altra. Le manifestazioni tipiche sono almeno quattro e vanno tenute distinte, perché a ciascuna corrisponde un diverso grado di evidenza: il voto contrario espresso in adunanza; il rifiuto o l’inerzia nella convocazione da parte di chi ne ha il potere; il rinvio reiterato, formalmente motivato e sostanzialmente elusivo; e infine, ipotesi di gran lunga la più frequente nel modello qui considerato, l’impossibilità strutturale di formare una maggioranza. Quest’ultima merita di essere isolata, perché è quella nella quale il ragionamento formale si rivela più fuorviante. Nel consiglio composto da due amministratori portatori di quote paritetiche, il dissenso non produce una difficoltà contingente, superabile con una diversa articolazione dei tempi o con un supplemento di istruttoria: produce l’impossibilità permanente di raggiungere il quorum deliberativo, per la ragione strutturale che nessuna maggioranza è concepibile in un organo pariteticamente composto le cui posizioni siano divergenti, né in consiglio né, come si è visto, in assemblea. L’impossibilità, in tale ipotesi, non è oggetto di accertamento successivo ma dato di partenza, desumibile dall’assetto statutario e dalla composizione della compagine prima ancora che dalla condotta dei suoi componenti. Ne consegue che pretendere la dimostrazione di un tentativo infruttuoso equivarrebbe a richiedere la prova di un fatto già acquisito per via strutturale, con l’effetto pratico di convertire in condizione dell’iniziativa un adempimento privo di funzione conoscitiva e produttivo di solo ritardo.

Ciò non significa che la convocazione del consiglio sia priva di rilievo, ma ne precisa la funzione, che è sostanziale e non rituale. Essa non serve a rendere legittima un’iniziativa che già lo è, né a soddisfare un requisito di forma che nessuna norma prescrive: serve a realizzare il terzo degli elementi dell’opponibilità, portando il presupposto a conoscenza di chi ne è inciso e mettendolo in condizione di esercitare le proprie prerogative. Da questa funzione discendono tre conseguenze. La prima è che rileva il contenuto e non il veicolo: una comunicazione che rechi la proposta specifica, i dati sui quali essa riposa e l’indicazione dell’urgenza assolve la propria funzione quale che sia lo strumento con cui viene trasmessa, mentre una convocazione formalmente ineccepibile ma generica non la assolve affatto, perché non pone il destinatario in grado di determinarsi. La seconda è che l’effetto informativo può essere conseguito anche al di fuori dell’adunanza: la trasmissione della situazione patrimoniale aggiornata, del piano di cassa e della lista di controllo, accompagnata dalla rappresentazione della soluzione proposta, produce la medesima conoscibilità e vi supplisce integralmente, tanto più in un organo di due componenti nel quale il flusso informativo non necessita della mediazione consiliare. La terza è che, realizzata la conoscibilità, l’eventuale rifiuto del coamministratore di prendere posizione non giova a chi lo oppone: chi è stato posto in condizione di decidere e si è astenuto dal farlo non può poi dolersi che altri abbia deciso, perché l’inerzia consapevole non è esercizio della competenza collegiale, ma sua deliberata dismissione.

Se l’adunanza si tiene e si conclude con voto contrario, con rinvio strumentale o con la mera constatazione dell’impossibilità di deliberare, viene in rilievo il tema della verbalizzazione e dell’annotazione del dissenso, che la prassi tratta abitualmente come adempimento a carico di chi si attiva e che va invece ricollocato nella sua funzione propria. Occorre muovere da un rilievo che ne rovescia la prospettiva corrente: l’amministratore che assume l’iniziativa non invoca affatto l’esonero di cui all’art. 2476, comma 1, c.c.,[24] e non ne ha bisogno. Quella disposizione è costruita sull’ipotesi speculare a quella qui in esame: essa esonera l’amministratore che dissenta da un atto che l’organo si accinge a compiere, e presuppone dunque un soggetto che subisce una determinazione altrui e che, non potendo impedirla, deve almeno dissociarsene. Chi qui viene in considerazione si trova nella posizione opposta: non subisce l’atto di altri, ma adempie in proprio un dovere che gli fa carico, e lo adempie compiendolo. L’adempimento di un obbligo non richiede di essere accompagnato dalla dichiarazione di volerlo adempiere, giacché l’atto assorbe e supera la manifestazione: sarebbe singolare pretendere che chi agisce annoti di non essere rimasto inerte. Ne discende che la mancata annotazione non priva l’iniziativa né di legittimità né di opponibilità, e che il richiamo all’art. 2476, comma 1, c.c. è nel nostro contesto fuori centro.

L’onere di far constare, semmai, si sposta. È il coamministratore che dissente dall’iniziativa a trovarsi nella situazione tipica contemplata dalla norma, perché è a lui che si prospetta un atto che altri si accinge a compiere e dal quale, se lo reputa pregiudizievole, deve dissociarsi; e vi si trova, per giunta, disponendo di rimedi ulteriori e specifici che l’ordinamento gli riconosce in ragione stessa dell’apertura del percorso: la rappresentazione della propria posizione all’esperto, cui compete il giudizio sulla ragionevole perseguibilità del risanamento; la sollecitazione dell’organo di controllo, ove esistente; il ricorso agli strumenti giudiziali di cui si dirà. Il silenzio serbato di fronte a un’iniziativa conosciuta non è, per lui, condotta neutra: è l’omissione di rimedi disponibili, ed è valutabile come tale nel giudizio sulla diligenza di ciascuno.

Quanto alla verbalizzazione, essa conserva rilievo, ma per ciò che documenta e non per il fatto di esistere. Il verbale interessa in quanto attesta che una proposta determinata è stata sottoposta all’organo e non ha ottenuto deliberazione; se questo risultato risulta altrimenti – dalla corrispondenza, dalla trasmissione documentata della proposta, dalla segnalazione dell’organo di controllo e dal suo mancato riscontro collegiale – il verbale nulla aggiunge alla dimostrazione. Vale anzi la pena di osservare che l’insistenza sulla forma verbale muove da un presupposto implicito e discutibile, quello secondo cui la volontà dell’organo esista soltanto se documentata nel modo tipico; mentre ciò che qui rileva è l’impossibilità di formare quella volontà, e i fatti negativi non si attestano per verbale ma si desumono dal complesso delle circostanze. La conseguenza pratica è che l’amministratore il quale non abbia ottenuto la verbalizzazione, o l’abbia ottenuta incompleta perché redatta da chi aveva interesse a non registrare il proprio contegno, non subisce per ciò solo alcuna menomazione della propria posizione: la lacuna del verbale è essa stessa, se del caso, elemento di valutazione della condotta di chi lo ha formato.

La difficoltà maggiore si presenta quando lo stallo non assume forma deliberativa ma puramente omissiva: il consiglio non si riunisce, le convocazioni non sortiscono effetto, le adunanze vengono rinviate con motivazioni sempre plausibili e mai risolutive, gli incarichi conferiti ai professionisti restano privi di seguito. Qui non vi è alcun verbale che documenti alcunché, ed è proprio questa l’ipotesi nella quale la fungibilità delle forme, di cui si è detto, dispiega per intero la propria utilità: l’impossibilità di deliberare si desume per fatti concludenti, dalla serie delle adunanze convocate e del loro esito, dalla corrispondenza recante sollecitazioni rimaste senza riscontro, dai mandati professionali conferiti e non seguiti da determinazioni, dai termini via via assegnati e scaduti. Sarebbe improprio qualificare tali elementi come surrogati del verbale, perché non vi è alcun verbale da surrogare: essi provano direttamente il fatto negativo che qui rileva. Va soggiunto che l’assenza di verbalizzazione non può essere addossata a chi ha chiesto la riunione senza ottenerla, giacché l’onere di dare conto delle ragioni del rinvio grava, semmai, su chi lo ha determinato. La ricostruzione della cronologia non risponde, del resto, a un’esigenza di parte. Il tempo è, nella crisi d’impresa, esso stesso oggetto di accertamento: i criteri presuntivi di liquidazione del danno operano per differenza fra grandezze rilevate a date diverse, sicché stabilire in quale momento il ritardo sia divenuto imputabile è questione che precede e condiziona ogni quantificazione. Ricostruire la cronologia dello stallo equivale dunque a fissare le due grandezze che la disciplina del danno assume come rilevanti, ossia il momento in cui la condotta doverosa era esigibile e quello in cui essa è stata, o non è stata, tenuta. Il ritardo cessa così di essere un’impressione e diventa un dato misurabile e riferibile a una condotta determinata.

Un rilievo autonomo merita il trattamento delle segnalazioni ricevute. Ove sia pervenuta la segnalazione dell’organo di controllo ai sensi dell’art. 25-octies CCII, o quella dei creditori pubblici qualificati ex art. 25-novies, il riscontro è dovuto dall’organo amministrativo; ma se il collegio non delibera, il riscontro reso individualmente non è un’iniziativa abusiva, bensì l’unico modo di dare alla segnalazione la risposta che la legge esige. Il riscontro individuale assolve per intero l’obbligo che grava sull’organo e fissa, al tempo stesso, il momento a partire dal quale la posizione di chi non vi ha concorso cessa di essere qualificabile come attesa. Vi si aggiunge un profilo che non va trascurato, poiché la tempestività dell’iniziativa rileva anche ai fini delle misure premiali[25] e la data della segnalazione costituisce il riferimento cronologico più difficilmente contestabile di cui l’amministratore diligente possa disporre: da quel momento in avanti l’inerzia dell’organo non è più riconducibile ad alcun apprezzamento discrezionale.

Quanto al deposito dell’istanza, la scelta che nella pratica genera la maggiore esitazione riguarda il grado di trasparenza da osservare sul conflitto interno. La tentazione di presentare l’istanza come se provenisse da un organo concorde è comprensibile e va respinta senza indugio. È opportuno che l’istanza dia conto della mancata deliberazione consiliare, del fondamento statutario dei poteri esercitati e delle ragioni per le quali l’attesa non era praticabile. La trasparenza non indebolisce l’iniziativa: ne è, al contrario, la condizione di opponibilità, e ciò sotto più profili convergenti. Consente all’esperto di prendere immediata contezza del conflitto e di orientare le trattative tenendone conto, il che è tanto più necessario in quanto la sua funzione è di agevolare la composizione tra le parti, e il dissidio endosocietario ne costituisce, in questi casi, una componente non eludibile. Sottrae inoltre fondamento all’unico rilievo capace di spostare il giudizio dal piano della competenza a quello della slealtà, che è quello di occultamento. E colloca il confronto, fin dall’origine, sul terreno che gli è proprio: non chi fosse legittimato a depositare, ma se la crisi vi fosse e se il risanamento fosse ragionevolmente perseguibile.

Va infine considerato che l’istanza di nomina dell’esperto non è, nello scenario di paralisi, l’unico congegno che l’ordinamento conosca; nessuno degli altri costituisce però un’alternativa equivalente, e il loro mancato esperimento non è perciò addebitabile a chi si sia attivato. Merita segnalazione anzitutto l’art. 2485, comma 2, c.c., che legittima espressamente i singoli amministratori a ricorrere al tribunale perché accerti con decreto il verificarsi della causa di scioglimento che l’organo abbia omesso di rilevare:[26] si tratta di uno dei pochissimi strumenti individuali di rottura dello stallo che l’ordinamento societario conosca. Sul versante proprietario, l’art. 2477, ultimo comma, c.c. estende alla s.r.l. la denuncia al tribunale,[27] rimedio azionabile dal socio che raggiunga la soglia di legge, e la nomina di un amministratore giudiziario consente di ricostituire la competenza collegiale mancante, rendendo nuovamente praticabile anche la decisione riservata ex art. 120-bis CCII. Il rilievo ha duplice valenza. Sul piano sistematico, conferma che l’ordinamento non è indifferente alla paralisi dell’organo e predispone, anche fuori dal Codice della crisi, congegni destinati a superarla, il che rende meno eccentrica la lettura qui proposta. Sul piano operativo, per contro, la loro utilità è assai minore di quanto la simmetria suggerirebbe: l’accertamento ex art. 2485 c.c. presuppone una causa di scioglimento già verificata, e interviene dunque quando la continuità è ormai compromessa, mentre la denuncia al tribunale postula una soglia partecipativa e sconta tempi processuali incompatibili con l’urgenza. Ne discende che il ricorso alla composizione negoziata non è la scorciatoia di chi voleva decidere da solo, ma l’unico strumento compatibile con i tempi della crisi, e che l’omesso esperimento dei rimedi concorrenti non può essere opposto, in sede di responsabilità, a chi abbia scelto l’unica via idonea a produrre effetti utili.

L’insieme così ricomposto può apparire oneroso. A ben vedere non lo è, o non lo è in misura aggiuntiva, e sarebbe comunque fuorviante leggerlo come un cerimoniale difensivo, sovrapposto all’attività gestoria e da essa distinto. Ciascuno dei suoi passaggi coincide, per contenuto, con un adempimento che l’amministratore sarebbe comunque tenuto a osservare in forza del dovere di istituire assetti adeguati e di rilevare tempestivamente la crisi: la rilevazione documentata è ciò in cui l’assetto adeguato consiste; la convocazione del consiglio è il modo in cui la funzione consiliare si esercita; la tracciabilità della sequenza è la condizione di verificabilità dell’una e dell’altra. Ciò che rende l’iniziativa opponibile è, in altre parole, esattamente ciò che la rende utile. E la circostanza che il medesimo insieme di atti serva insieme alla società, per l’accesso tempestivo allo strumento, e all’amministratore, per rendere opponibile la scelta compiuta, non è una coincidenza fortunata: è la conferma che il legislatore, nel congegnare il dovere di attivazione, ha inteso allineare l’interesse del gestore a quello della continuità aziendale, facendo della diligenza documentata il punto in cui i due convergono. Ne discende, e conviene dirlo esplicitamente in chiusura, che nel dubbio il rischio dell’errore va allocato su chi è rimasto inerte e non su chi si è attivato: il primo ha omesso l’unica condotta che l’ordinamento gli imponeva; il secondo ha compiuto l’unica che gli era rimasta, avviando per giunta un percorso reversibile, riservato e conservativo, il cui esito resta affidato al vaglio di un terzo indipendente.

11. Il sindacato sull’iniziativa individuale: regole di validità, regole di comportamento e rimedi

La ricostruzione sin qui condotta ha per oggetto la spettanza del potere. Resta da individuare il regime del sindacato al quale l’esercizio di quel potere è assoggettato, e cioè quali categorie governino la reazione che, nella fisiologia del conflitto endosocietario, l’iniziativa individuale suscita. La questione non è di dettaglio, poiché la reazione si esprime pressoché sempre in termini di irregolarità del procedimento seguito, mentre l’ordinamento riserva alle irregolarità del procedimento gestorio un trattamento assai più circoscritto di quello che la formulazione delle doglianze presuppone. Conviene perciò muovere dalla distinzione che, dopo l’insegnamento delle Sezioni Unite in materia di intermediazione finanziaria, ha assunto rango di criterio ordinante dell’intero diritto civile: quella fra regole di validità, la cui violazione incide sulla struttura dell’atto, e regole di comportamento, la cui violazione genera responsabilità e non invalidità.[28] Trasposta all’organo amministrativo, essa consente di disporre la materia in ordine, perché rivela che i doveri di informazione, di consultazione e di leale cooperazione fra amministratori appartengono per intero alla seconda categoria: la loro inosservanza rileva sul terreno della responsabilità di chi vi sia incorso, e presuppone pertanto un danno, ma non tocca né la validità né l’efficacia dell’atto compiuto da chi era munito del potere di compierlo.

Da questa premessa discende l’esigenza di distinguere, sul piano della regolarità formale, tre ordini di requisiti che la prassi tende a sovrapporre. Vi è anzitutto la legittimazione, che attiene alla titolarità del potere di compiere l’atto e che, per quanto si è detto, riposa sulla legge e sull’atto di conferimento della delega. Vi è poi la competenza, che attiene all’individuazione dell’organo o dell’articolazione cui la determinazione appartiene, ed è il piano sul quale opera la riserva dell’art. 120-bis CCII, estranea alla composizione negoziata. Vi è infine la regolarità documentale dell’istanza, che attiene alla sua idoneità a innescare il procedimento e che forma oggetto di una verifica di carattere estrinseco. I tre piani sono autonomi, e il difetto sul terzo non retroagisce sui primi due. La disciplina lo conferma nella misura in cui costruisce quella verifica come fattispecie a formazione progressiva, nella quale l’invito alla regolarizzazione non è pronuncia di rigetto ma tecnica di conservazione dell’atto, e il termine assegnato è posto nell’interesse dell’istante.[29] Ne segue che dall’incompletezza del corredo documentale nulla può inferirsi quanto alla titolarità del potere esercitato: l’inferenza confonde il vizio dell’atto con il vizio dei documenti che lo accompagnano, e attribuisce a una verifica estrinseca una funzione qualificatoria che essa non possiede.

L’osservazione si presta a essere generalizzata. Il procedimento gestorio interno non è, di regola, procedimento in senso tecnico: esso non produce, attraverso una sequenza di atti tipizzati, un provvedimento la cui validità dipenda dalla regolarità della sequenza. È piuttosto il modo in cui l’organo, quando la determinazione gli appartenga, forma la propria volontà; e là dove la determinazione appartenga al delegato, si risolve nell’insieme dei doveri strumentali che presidiano la qualità della decisione. La conseguenza è duplice. Per un verso, l’inosservanza di quei doveri non si comunica all’atto, che resta valido ed efficace verso la società e verso i terzi, secondo il principio di stabilità che governa l’attività d’impresa e che trova la propria ragione nell’esigenza di certezza dei rapporti. Per altro verso, essa non è priva di rilievo: fonda un giudizio di responsabilità, il quale postula però l’accertamento del danno e del nesso causale, e non abilita a paralizzare l’iniziativa. È in questo scarto – fra l’irregolarità che si vorrebbe demolitoria e l’irregolarità che l’ordinamento tratta quale fonte di responsabilità – che si colloca la parte prevalente del contenzioso endosocietario in materia.

Un discorso omogeneo si impone per i doveri di informazione, che nella fattispecie assumono rilievo peculiare. Il dovere di informare presuppone, per definizione, un destinatario che dell’informazione difetti, e la sua violazione si misura sull’effettivo deficit conoscitivo prodotto, non sull’omissione considerata in sé. Nell’organo amministrativo, tuttavia, la posizione del componente non è quella del destinatario passivo: a ciascun amministratore competono poteri informativi propri, che si esercitano sull’apparato contabile e documentale dell’impresa e che nessun atto del collega vale a neutralizzare. Il concorso fra dovere altrui e potere proprio è governato dal principio di autoresponsabilità, in forza del quale non può dolersi del deficit conoscitivo chi disponesse degli strumenti per colmarlo e si sia astenuto dall’impiegarli. Il medesimo principio spiega perché l’accesso ai supporti telematici attraverso i quali il percorso si svolge non possa essere elevato a condizione della posizione giuridica che quei supporti si limitano a servire: la qualità di amministratore, e le prerogative che ne discendono, non hanno fonte in un adempimento informatico, e la partecipazione al percorso resta assicurata per vie autonome, ivi compresa l’interlocuzione con l’esperto, la cui funzione di agevolazione presuppone la considerazione dell’organo nella sua interezza.

Il sindacato sulla condotta esige, poi, che i parametri invocati siano collocati nella scansione temporale che è loro propria. Il sistema della crisi è costruito per stadi, e a ciascuno stadio corrisponde una regola di gestione distinta: la fase della continuità, governata dal dovere di istituire assetti adeguati e di attivarsi senza indugio; la fase delle trattative, governata dal criterio della gestione non pregiudizievole per i creditori; la fase successiva al verificarsi di una causa di scioglimento, governata dal dovere di conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.[30] Ciascuna regola presuppone lo stadio cui accede, e il richiamo di una regola propria di uno stadio ulteriore per apprezzare una condotta tenuta in uno stadio anteriore integra un errore di qualificazione prima ancora che di merito. Vi è però un profilo di maggiore interesse teorico. I parametri di condotta sono, per loro natura, bidirezionali: non misurano soltanto l’azione, ma anche l’omissione, e con il medesimo metro. Un dovere di conservazione del valore, in specie, non può essere invocato per apprezzare negativamente l’atto che al valore è funzionale senza che il giudizio si estenda, per necessità logica, alla condotta di chi quell’atto abbia differito. La struttura del parametro preclude che esso operi in una sola direzione.

Sul piano dell’organizzazione interna la questione centrale attiene alla natura della regola che governa la coesistenza di deleghe di pari ampiezza. Si tratta, propriamente, di una regola di attribuzione: essa distribuisce il potere, stabilendo che ciascuno dei delegati sia investito della medesima sfera di competenza, e non istituisce alcuna forma di codecisione. La codecisione, che si realizza nella delega congiunta, costituisce modello alternativo e derogatorio, la cui adozione richiede una manifestazione di volontà specifica nell’atto di conferimento; sicché dall’identità dell’ampiezza non è dato inferire la necessità del concorso, se non convertendo per via di mera simmetria una regola di attribuzione in una regola di esercizio congiunto. La distinzione ha portata che eccede la fattispecie: essa segna il confine fra la collegialità, che è modo di formazione della volontà dell’organo là dove la competenza sia sua, e la delega, che è tecnica di traslazione della competenza e che risulterebbe svuotata ove ogni atto di rilievo dovesse comunque transitare per una deliberazione.

Da qui il problema teoricamente più denso, che è quello dei limiti entro i quali l’assetto delle competenze possa essere modificato dall’interno. La risposta è nel senso della sua indisponibilità unilaterale. L’assetto organizzativo è il prodotto di determinazioni che appartengono ai soci e all’organo nel suo complesso; nessuno dei componenti può, con manifestazione di volontà propria, sottoporre alla propria autorizzazione l’esercizio di poteri che quelle determinazioni hanno attribuito ad altri, giacché ciò equivarrebbe a modificare per atto individuale una struttura di fonte collettiva. L’atto che a tanto tendesse sarebbe inefficace, non perché vietato da una norma specifica, ma perché privo di legittimazione a incidere sull’oggetto cui si dirige. A questo limite se ne affianca un secondo, di ordine superiore, che attiene alla natura del dovere di attivazione: obbligo di fonte legale, posto anche nell’interesse di soggetti estranei alla compagine, esso è sottratto alla disponibilità dei propri destinatari e non tollera di essere sospeso, condizionato o assoggettato ad autorizzazione, né per convenzione né per dichiarazione unilaterale.[31] La conseguenza è tanto rigorosa quanto lineare: l’adesione a una simile pretesa non varrebbe a esonerare, ma integrerebbe essa stessa inadempimento, avendo subordinato un obbligo indisponibile a un consenso che nessuna norma richiede.

Il piano dei rimedi va ricostruito con la medesima cura, essendo quello sul quale la confusione fra illegittimità e illiceità produce gli effetti più vistosi. La responsabilità dell’amministratore non è sanzione dell’irregolarità: è rimedio risarcitorio, e ha pertanto nel danno un elemento costitutivo e non una conseguenza eventuale. Ne segue che la contestazione la quale si esaurisca nella titolarità della decisione, senza allegare il pregiudizio che da essa sarebbe derivato, non integra la fattispecie del rimedio invocato, e che il giudizio, ove promosso, si risolverebbe nell’accertamento di un danno inesistente. Nella medesima prospettiva va inteso il controllo giudiziale sulla gestione: esso presuppone irregolarità gravi e potenzialmente dannose e ha per oggetto la gestione considerata nella sua globalità, sicché non è tecnicamente configurabile quale strumento di reazione a un singolo atto, e l’accertamento che ne consegue investe necessariamente anche il contegno di chi lo promuove e il tempo durante il quale l’organo sia rimasto privo di determinazioni.[32] Vi si aggiunga che l’assegnazione di termini per via di iniziativa privata non produce effetti decadenziali, la perentorietà essendo categoria del processo e non appartenendo alla disponibilità delle parti.

Il rilievo assume, nella fattispecie qui considerata, una connotazione ulteriore, poiché il rimedio viene evocato in pendenza di un percorso che l’ordinamento assiste con presidi propri. Il Codice della crisi non disciplina il concorso fra la composizione negoziata e il controllo giudiziario, e la lacuna ha imposto alla giurisprudenza di ricostruirne il coordinamento in via interpretativa. L’orientamento inaugurato dal Tribunale di Milano muove da una premessa che conviene riportare con esattezza, perché è assai più misurata di quanto la sua invocazione nella prassi lasci intendere: non sussiste incompatibilità assoluta fra i due istituti, di cui nulla si legge nel Codice, ma si impone una prudenza rigorosa nel disporre un intervento giudiziale sugli assetti gestionali mentre le trattative sono in corso, giacché l’ordine di ispezione – e a maggior ragione la sostituzione coattiva degli organi – interferisce con un equilibrio delicato e può compromettere il risanamento che il percorso persegue.[33] La ragione sostanziale di tale prudenza è stata individuata nella circostanza che la composizione negoziata genera per proprio conto un sistema di vigilanza: l’esperto è terzo e indipendente, sovraintende alla funzionalità delle trattative, deve essere preventivamente informato degli atti di straordinaria amministrazione e dei pagamenti non coerenti con le prospettive di risanamento e può iscriverne il proprio dissenso nel registro delle imprese, mentre il tribunale conserva le proprie parentesi cognitive in sede di conferma delle misure protettive e di autorizzazione. In un simile assetto i presidi interni al percorso sono stati reputati sufficienti a tutelare tanto l’interesse dei soci e dei creditori quanto l’interesse generale all’ordinato svolgimento dell’attività economica, con l’effetto di superare, in concreto, la necessità di attivare il rimedio societario.

Alcune precisazioni si impongono. La protezione non discende dall’accesso in quanto tale, bensì dalla circostanza che il percorso sia stato attivato con diligenza e sia proseguito in modo serio e credibile: è la qualità sostanziale dell’iniziativa, e non il dato formale del deposito, a giustificare l’arresto del giudice sulla soglia della cabina di comando. Analogamente, lo spazio del controllo giudiziario non risulta precluso a priori, e riemerge ove sia dedotto un pericolo concreto e attuale di pregiudizio che i presidi del percorso non siano in grado di intercettare. Un terzo rilievo, di maggior peso sistematico, attiene al versante interno del percorso: l’attitudine dei suoi presidi a rendere superfluo l’intervento giudiziale postula che essi siano effettivamente operanti, sicché la posizione dell’esperto giustifica l’arretramento del controllo esterno nella misura in cui egli eserciti realmente i poteri di vigilanza che la legge gli attribuisce, e dove tale esercizio faccia difetto il ragionamento perde il proprio fondamento senza che alcuna immunità possa esserne tratta. È dunque la vigilanza, e non la nomina, a costituire il presidio che il rimedio societario presuppone già assolto. Non è mancato, del resto, il rilievo critico secondo cui una simile impostazione rischierebbe di istituzionalizzare un effetto sospensivo di fatto delle iniziative giudiziali incidenti sul governo societario.[34] La ricaduta sulla materia qui trattata è nondimeno univoca, e conferma per altra via la conclusione già raggiunta. Se l’attitudine della composizione negoziata a rendere superfluo il controllo giudiziario riposa sulla serietà del percorso e sull’effettività della vigilanza, allora anche in questa sede il giudizio si sposta dal terreno della titolarità dell’iniziativa a quello della sua consistenza; e chi, avendo omesso di concorrere all’attivazione, evochi il rimedio societario contro chi vi ha provveduto, finisce per invocare uno strumento che l’orientamento in esame tratta con la massima cautela proprio in ragione della pendenza del percorso che quella stessa iniziativa ha aperto.

Resta da precisare il perimetro entro il quale il merito della determinazione sia sindacabile, ed è precisazione che riconduce l’intera materia al suo alveo naturale. La regola dell’insindacabilità delle scelte gestorie preclude che il giudizio verta sull’opportunità dell’iniziativa e consente che verta esclusivamente sull’adeguatezza del processo informativo che l’ha preceduta e sulla non manifesta irragionevolezza della scelta compiuta.[35] Applicata alla fattispecie, la regola produce un effetto di notevole rilievo: l’unico terreno sul quale il sindacato è ammesso coincide con quello della rilevazione della crisi e della ragionevole perseguibilità del risanamento, che è poi il terreno sul quale la legge ha già istituito un controllo affidato a un terzo indipendente. Il conflitto endosocietario, per attingere rilevanza giuridica, deve dunque risolversi in una contestazione di quel presupposto; ove non lo faccia, esso resta estraneo alle categorie del sindacato e si colloca, per intero, sul piano della distribuzione interna del potere.

Su questo piano operano, infine, i correttivi di ordine generale che l’ordinamento appresta contro l’esercizio anomalo delle posizioni soggettive. Il divieto di venire contra factum proprium e la più ampia categoria dell’abuso del diritto precludono che una posizione sia fatta valere per conseguire un risultato divergente da quello in vista del quale essa è riconosciuta; e la loro applicazione risulta particolarmente perspicua ove la posizione azionata sia quella alla corretta formazione della volontà dell’organo e chi la aziona sia il soggetto la cui condotta ne ha impedito la formazione. Il rilievo ha valore qualificatorio: esso serve a stabilire quale sia l’interesse effettivamente perseguito, e dunque a verificare la coincidenza fra la posizione formalmente invocata e quella sostanzialmente azionata. Analoga verifica si impone rispetto all’allegazione del pregiudizio reputazionale, la cui consistenza è condizionata dal regime di riservatezza nel quale il percorso si svolge: dove la pendenza non sia ostensibile ai terzi, il pregiudizio non può derivare dall’iniziativa ma soltanto dalla sua divulgazione, e l’allegazione finisce per riferirsi a un evento che il solo allegante è in grado di produrre. Considerazione non dissimile vale per l’estensione della reazione ai professionisti che assistono l’impresa, la quale, incidendo sulla disponibilità dell’assistenza tecnica necessaria al risanamento, è essa stessa suscettibile di valutazione alla stregua dei parametri di condotta poc’anzi richiamati.

Se ne ricava una conclusione di teoria del sindacato, che eccede la fattispecie qui esaminata. Il conflitto interno all’organo amministrativo tende a essere argomentato sul piano delle forme, perché è su quel piano che la posizione di chi non ha agito appare meglio sostenibile; mentre l’ordinamento, per la struttura dei rimedi che appresta e per la natura delle regole che governano la materia, misura la condotta su un piano diverso, che è quello del presupposto e del danno. Lo scarto fra il terreno del contendere e il terreno della misura non costituisce una peculiarità dell’una o dell’altra controversia: è una costante, e da essa discende un criterio di valutazione di portata generale. Quanto più una contestazione dell’iniziativa individuale si concentra sulla regolarità della sequenza e quanto meno si misura con l’esistenza della crisi, tanto meno essa attinge le categorie in forza delle quali l’ordinamento distribuisce, in questa materia, il rischio dell’errore.

12. La segnalazione dell’organo di controllo e lo statuto giuridico dell’inerzia

La ricostruzione condotta sin qui ha considerato la crisi come dato che l’organo amministrativo rileva al proprio interno. Il sistema conosce però un congegno che quel dato sottrae alla rilevazione interna e lo colloca su un piano diverso, ed è la segnalazione che l’organo di controllo e il revisore sono tenuti a indirizzare all’organo amministrativo quando ricorrano i presupposti per la presentazione dell’istanza di composizione negoziata. La disposizione ne definisce con precisione la struttura: la segnalazione è scritta e motivata, è trasmessa con mezzi che ne assicurino la prova del ricevimento e assegna un termine non superiore a trenta giorni entro il quale l’organo amministrativo deve riferire sulle iniziative intraprese.[36] La sua funzione non è accusatoria ma di innesco: essa non accerta una responsabilità, bensì attiva un obbligo, e per questa via introduce nel governo della crisi un elemento che l’organo, da solo, non è in grado di produrre, ossia una qualificazione della situazione proveniente da un soggetto terzo, professionalmente qualificato e istituzionalmente estraneo al conflitto fra i suoi componenti.

L’effetto sulla struttura del dovere di attivazione è di notevole rilievo teorico, e non pare sia stato messo a fuoco con la nettezza che merita. Prima della segnalazione, il dovere di attivarsi ha per presupposto una rilevazione che si compie all’interno dell’organo e che può quindi formare oggetto di divergenza valutativa: l’uno ritiene la crisi sussistente, l’altro la nega, e la divergenza appartiene, almeno in astratto, all’area dell’apprezzamento discrezionale. Dopo la segnalazione quella divergenza cessa di essere opponibile nei medesimi termini, perché il presupposto è stato qualificato da un soggetto che al conflitto non partecipa e la cui valutazione è essa stessa assistita da responsabilità: la disciplina prevede infatti che la tempestività della segnalazione sia apprezzata ai fini della responsabilità del segnalante, il che presuppone, con evidenza, che al segnalato sia richiesta una reazione. Vi è di più. L’assegnazione di un termine converte un obbligo la cui esigibilità era ancorata a una clausola generale – l’attivarsi senza indugio – in un obbligo a scadenza determinata. Ne discende che il decorso del termine senza che alcuna determinazione sia stata assunta non integra una condotta neutra, suscettibile di essere spiegata a posteriori: integra un inadempimento accertabile per tabulas, la cui data di consumazione è fissata da un atto proveniente da un terzo.

La segnalazione produce inoltre, con notevole frequenza, un effetto di convergenza fra il piano concorsuale e il piano societario, giacché la rilevazione della crisi si accompagna quasi sempre all’emersione di perdite che incidono sul capitale. Quando ciò accade, all’obbligo di attivazione si affianca quello, distinto per fonte e per contenuto, di convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti e, se la perdita riduce il capitale al di sotto del minimo legale, di sottoporle l’alternativa fra ricapitalizzazione e trasformazione, in difetto della quale la società si scioglie.[37] Il concorso dei due obblighi produce, nel modello organizzativo qui considerato, una conseguenza che merita di essere esplicitata: la paralisi non resta confinata all’organo amministrativo, ma si riproduce identica in assemblea, dove la compagine paritetica ripete la medesima impossibilità di formare una maggioranza. L’inerzia si traduce allora in un duplice inadempimento – omessa attivazione e omessa convocazione – e conduce, per via necessitata, alla verificazione di una causa di scioglimento, con il conseguente ingresso della gestione conservativa e del regime di responsabilità che vi accede.

È a questo punto che il sistema compie il passaggio decisivo e traduce il tempo in grandezza patrimoniale. Verificatasi la causa di scioglimento e proseguita l’attività senza il rispetto del criterio conservativo, il danno risarcibile è liquidato, in mancanza di prova di un diverso ammontare, secondo criteri presuntivi che operano per differenza fra grandezze rilevate a date diverse, ovvero, ove i patrimoni netti non siano determinabili, per differenza fra attivo e passivo accertati.[38] La disposizione ha portata teorica che eccede la sua funzione liquidatoria: essa esprime, in forma quantitativa, il principio secondo cui nella crisi il decorso del tempo non è circostanza esterna alla condotta, ma sua componente. Ne discende una conseguenza che conviene enunciare senza attenuazioni: l’inerzia non è una non-condotta. È una condotta a effetto patrimoniale misurabile, alla quale l’ordinamento associa un criterio legale di quantificazione operante in difetto di prova contraria. E ne discende un’asimmetria che è forse il dato più significativo dell’intera materia: chi assume l’iniziativa si espone a un giudizio che, per quanto si è detto, non può vertere sul merito della scelta ma soltanto sull’adeguatezza dell’istruttoria che l’ha preceduta; chi si astiene si espone a un giudizio nel quale il danno è presunto e la prova contraria grava su di lui.

Nella medesima direzione muove la struttura degli incentivi che il Codice ha costruito attorno alla tempestività. All’imprenditore che si attivi nei termini l’ordinamento riconosce un complesso di misure premiali – la riduzione degli interessi e delle sanzioni tributarie, la rateazione del debito fiscale e, sul versante del finanziamento dell’impresa, la prededucibilità dei crediti autorizzati – il cui fondamento comune risiede nel riconoscimento che l’attivazione precoce produce un beneficio collettivo e va perciò incoraggiata.[39] Il rilievo assume, nel nostro contesto, valore argomentativo autonomo. Un premio è, per definizione, riferito a un comportamento che il destinatario sia in grado di tenere; e un sistema che ne subordinasse il conseguimento al consenso di chi ha interesse contrario si contraddirebbe, perché rimetterebbe l’accesso al beneficio a un soggetto diverso da quello cui il beneficio è destinato. La coerenza interna del sistema premiale postula dunque che l’attivazione sia raggiungibile anche quando l’organo non sia unanime: è, in forma diversa, il medesimo argomento sistematico già svolto a proposito della concentrazione dell’obbligo sull’unico mezzo disponibile.

Occorre a questo punto affrontare la questione che, sul piano dogmatico, è la più delicata: quale statuto competa all’astensione. Si è visto che il merito delle scelte gestorie non è sindacabile, e ci si potrebbe domandare se tale immunità copra anche la determinazione di non accedere allo strumento. La risposta è negativa, e la ragione risiede nella struttura stessa della regola. L’insindacabilità presidia la scelta, non l’assenza di scelta: essa presuppone una decisione, e cioè un atto preceduto da un’istruttoria adeguata, riferibile a una valutazione comparativa fra alternative e come tale ricostruibile. L’astensione non istruita e non motivata non integra una scelta gestoria, ma la sua omissione, e non gode perciò di alcuna area di insindacabilità. Il corollario è che l’amministratore il quale reputi preferibile una via diversa dalla composizione negoziata non versa, per ciò solo, in posizione deteriore; ma vi si colloca se quella via non l’ha né individuata né perseguita, poiché in tal caso non ha compiuto una scelta alternativa, ha semplicemente lasciato che il tempo trascorresse.

Da qui discende, sul piano del giudizio di responsabilità, un criterio che merita di essere formulato in termini generali. La censura dell’atto compiuto è utilmente proponibile soltanto se accompagnata dall’indicazione della condotta alternativa che sarebbe stata esigibile e dalla dimostrazione della sua idoneità a produrre un risultato migliore nei tempi disponibili: è l’applicazione, alla materia gestoria, del criterio della condotta alternativa lecita, che governa l’accertamento del nesso causale nelle fattispecie omissive e che opera qui in senso speculare. Chi contesti l’accesso alla composizione negoziata deve dunque indicare quale percorso sarebbe stato preferibile e provare che esso era concretamente percorribile; in difetto, la contestazione non attinge il nesso, non allegando alcuna condotta rispetto alla quale il pregiudizio lamentato sarebbe risultato evitabile. Il rilievo consente altresì di ordinare correttamente i piani: la discussione sull’opportunità dello strumento appartiene alla sede nella quale può essere utilmente condotta, che è il confronto con l’esperto sulla ragionevole perseguibilità del risanamento; la discussione sulla titolarità del potere appartiene a un piano diverso, e non è idonea a fondare alcuna pretesa risarcitoria.

Il quadro che ne risulta consente di correggere un’impressione ricorrente. Il conflitto fra amministratori pariteticamente investiti si presenta come simmetrico: due soggetti, due valutazioni divergenti, nessuna delle quali prevalente. La simmetria è però soltanto apparente, e attiene alla distribuzione del potere, non a quella dei doveri. Sul piano dei doveri l’ordinamento ha compiuto una scelta, e l’ha compiuta in modo trasparente: ha imposto l’attivazione senza indugio, ha consentito a un terzo di fissarne il termine, ha premiato la tempestività, ha presunto il danno da ritardo e ha sottratto l’astensione all’area protetta della discrezionalità gestoria. Nessuno di questi congegni è neutrale rispetto al tempo, e la loro convergenza esprime una regola che vale ben oltre l’ipotesi della paralisi consiliare: nel diritto della crisi l’inerzia non è una posizione di attesa, ma una condotta con un costo, e il costo è posto a carico di chi la tiene.

13. Conclusioni

Il percorso sin qui svolto muove da un dato di struttura e approda a una conseguenza operativa. Il dato di struttura è che il dovere di attivazione posto dall’art. 2086, comma 2, c.c. è obbligo individuale di fonte legale: grava su ciascun amministratore, non si estingue per effetto dell’inerzia o del dissenso del coamministratore e non tollera, come si è visto, di essere convertito in una posizione di attesa giustificata dall’altrui contegno. A esso si contrappone una competenza di segno opposto, quella relativa alla decisione di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, che è riservata all’organo amministrativo ed è oggi espressamente sottratta alla delega dal nuovo art. 2381-bis c.c.; conclusione che vale anche per la società a responsabilità limitata, malgrado il difetto di coordinamento del rinvio contenuto nell’art. 2475 c.c., sia per la diretta applicabilità dell’art. 120-bis CCII sia per la natura di principio generale della regola. Nel consiglio paritetico paralizzato quella via è, pertanto, semplicemente preclusa.

È in questo scarto che si colloca l’assunto del presente scritto. La composizione negoziata non è uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, e non le si applicano né la riserva dell’art. 120-bis CCII né il divieto di delega dell’art. 2381-bis c.c.; l’istanza ex art. 12 CCII è, per parte sua, atto non dispositivo, reversibile, riservato e conservativo, e come tale pienamente compreso nel perimetro di una delega generale comprensiva dell’ordinaria e della straordinaria amministrazione. Se ne ricava che l’amministratore delegato di una s.r.l. in crisi, il cui consiglio sia paralizzato da un conflitto irriducibile, non soltanto può ma deve depositare autonomamente l’istanza di nomina dell’esperto, a tutela della continuità aziendale e, con essa, della società, dei creditori, dei lavoratori e degli altri portatori di interesse. La proposizione non descrive un’eccezione tollerata, ma il modo ordinario in cui un obbligo di mezzi opera quando i mezzi si riducono a uno solo.

L’iniziativa individuale è, nella pratica, destinata a essere contestata, e le obiezioni prevedibili sono quelle di cui si è dato conto. È tuttavia opportuno che il dibattito si sposti sul terreno che gli è proprio: non se il singolo fosse legittimato, ma se la crisi fosse fondatamente rilevata e il risanamento ragionevolmente perseguibile. Su questo, e non sull’assetto dei poteri interni, si misura la diligenza dell’amministratore. E su questo, in definitiva, si misura la tenuta del sistema di allerta che il Codice della crisi ha inteso costruire.

Un’ultima notazione di metodo, che riprende in forma sintetica quanto si è osservato analiticamente più sopra. Le contestazioni che nella prassi si oppongono all’iniziativa individuale sono, quasi invariabilmente, di ordine procedurale: difetto di deliberazione, mancato coinvolgimento di alcuni consulenti, incompletezza documentale, pregiudizio reputazionale. Non si contesta, o si contesta assai di rado, che la crisi esistesse, che fosse stata rilevata e che il tempo trascorso fosse divenuto insostenibile. L’asimmetria costituisce, di per sé, il riscontro più significativo della ricostruzione qui proposta: quando l’unica censura formulabile nei confronti di chi ha agito è di non avere atteso una deliberazione che non sarebbe mai intervenuta, il sistema ha già scelto dove collocare il rischio dell’inerzia.

Sia consentita, a chiusura, una formula che appartiene all’economia prima che al diritto. L’ammonimento secondo cui nel lungo periodo saremo tutti morti fu rivolto a chi confidava nel riequilibrio spontaneo dei mercati e rinviava a quell’orizzonte la soluzione del problema[40]; esso trova qui una traduzione tecnica singolarmente puntuale. Nel diritto della crisi il lungo periodo non è un tempo neutro nel quale attendere che le posizioni si compongano: è il tempo durante il quale il valore si consuma, e l’ordinamento ha predisposto i criteri per misurarne la consunzione e per imputarla. L’attesa, in questa materia, non è una posizione: è una decisione, e ha un costo che qualcuno è chiamato a sopportare.

[1]Sul contenuto e sull’articolazione del precetto, S. FORTUNATO, «Assetti organizzativi dell’impresa nella fisiologia e nella crisi», in Giur. comm., 2023, I, 901 ss.

[2]L’insindacabilità nel merito delle scelte gestorie non copre la violazione di obblighi legali specifici, né le decisioni assunte in difetto delle cautele informative imposte dalle circostanze. Sul punto, con specifico riguardo alla crisi, G. MEO, «“Business judgement rule” e crisi», in Riv. soc., 2024, 576 ss.

[3]L’art. 3, comma 3, CCII prescrive che le misure e gli assetti di cui ai commi 1 e 2 consentano di rilevare gli squilibri patrimoniali o economico-finanziari, di verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi e di ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico di cui all’art. 13, comma 2, CCII; il comma 4 tipizza i segnali rilevanti ai fini della previsione.

[4]Art. 2381-ter c.c., rubricato «Informazione consiliare», introdotto dal D.Lgs. 27 marzo 2026, n. 47, che riconosce a ciascun amministratore il potere di chiedere che in consiglio siano fornite informazioni sulla gestione e codifica, al comma 4, il principio del ragionevole affidamento degli amministratori non delegati sulle informazioni ricevute.

[5]L’art. 120-bis è stato introdotto dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/1023, e riformato dal D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136, in vigore dal 28 settembre 2024. Sul disegno complessivo di ridimensionamento della competenza dei soci, F. GUERRERA, «L’espansione della regola di competenza esclusiva degli amministratori nel diritto societario della crisi fra dogmatismo del legislatore e criticità operative», in Riv. soc., 2022, 1271 ss.; S. AMBROSINI, «Il sacrificio dei soci sull’altare della ristrutturazione: definitivo tramonto della shareholder’s primacy», in Dir. fall., 2024.

[6]Cass. civ., sez. I, 14 giugno 2016, n. 12273, in Foro it., 2016, I, 3145, secondo cui il potere di deliberare la proposta e le condizioni di un concordato preventivo, anche liquidatorio, non può ritenersi compreso nell’atto di nomina dei liquidatori, ma deve essere loro specificamente attribuito dall’assemblea ex art. 2487, comma 1, lett. c), c.c. La novella del 2024, menzionando espressamente i liquidatori, ne ha superato l’esito. Si segnala che la pronuncia è talora citata, per refuso ricorrente, con la data del 14 giugno 2023.

[7]Art. 40, comma 1, CCII, nella parte in cui, per le società, rinvia all’art. 120-bis quanto ad approvazione e sottoscrizione della domanda di accesso; nello stesso senso, per la domanda con riserva, l’art. 44, comma 1, CCII.

[8]G. BEZZI, «Riflessi sull’attività notarile nel novellato art. 120 bis CCII», in Ristrutturazioni Aziendali, 11 giugno 2025, che argomenta la non delegabilità dal silenzio della norma e dall’assenza, nell’art. 120-bis, di una clausola di apertura statutaria omologa a quella dell’art. 2381, comma 2, c.c. nella formulazione allora vigente.

[9]Consiglio Notarile di Roma, Commissione Massime di Diritto Societario, Massima 5/2024, «Governance e art. 120 bis C.C.I.I.», approvata il 25 ottobre 2024. La massima riconosce la legittimità della decisione di accesso assunta dal singolo amministratore nel regime di amministrazione disgiuntiva, muovendo dal rilievo che l’art. 2257, comma 1, c.c. attribuisce a ciascun amministratore l’istituzione degli assetti ex art. 2086, comma 2, c.c., «nel cui ampio perimetro si può ricondurre anche la decisione di accesso ex art. 120 bis CCII», così configurando il singolo amministratore, a questo specifico fine, come esso stesso «organo»; la questione si sposta, secondo la massima, dal piano della validità a quello dell’efficacia e della stabilità della decisione, per la quale si suggerisce la previsione di una condizione sospensiva di mancata opposizione dell’altro amministratore.

[10]D.Lgs. 27 marzo 2026, n. 47, attuativo della delega di cui all’art. 19 della L. 5 marzo 2024, n. 21, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 14 aprile 2026 ed entrato in vigore il 29 aprile 2026. Le modificazioni codicistiche sono recate dall’art. 9 del decreto, che ha scomposto la materia già unificata nell’art. 2381 c.c. in tre disposizioni: art. 2381 (presidente), art. 2381-bis (comitato esecutivo e organi delegati), art. 2381-ter (informazione consiliare).

[11]Il rinvio contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2475 c.c. continua a riferirsi al solo art. 2381 c.c., oggi ridotto alla disciplina del presidente. Il rilievo è diffuso nei primi commenti alla riforma, che segnalano l’opportunità di un intervento di coordinamento sulla disciplina della s.r.l. per adeguare i rinvii alle disposizioni di nuova collocazione.

[12]Art. 2, comma 1, lett. m-bis), CCII. La composizione negoziata è collocata nel Titolo II, autonomo rispetto al Titolo IV, e non figura nell’elenco degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

[13]Art. 17, comma 8, CCII, quanto alla relazione finale dell’esperto e alla conseguente archiviazione dell’istanza.

[14]Art. 21 CCII: nel corso delle trattative l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, con il solo obbligo informativo verso l’esperto per gli atti di straordinaria amministrazione e per i pagamenti non coerenti con le trattative.

[15]Art. 2257, comma 2, c.c., richiamato per la s.r.l. dall’art. 2475, comma 3, c.c. nel caso di amministrazione disgiuntiva.

[16]Art. 25-octies, comma 1, CCII, nel testo risultante dal D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136, che ha esteso l’obbligo di segnalazione al soggetto incaricato della revisione legale. Il comma 2 stabilisce che la tempestività della segnalazione e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini dell’attenuazione o dell’esclusione della responsabilità di cui all’art. 2407 c.c. e all’art. 15 del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, e reputa in ogni caso tempestiva la segnalazione intervenuta entro sessanta giorni dalla conoscenza delle condizioni di cui all’art. 2, comma 1, lett. a), CCII. Il dovere di vigilanza sull’andamento delle trattative è peraltro riferito, secondo l’opinione prevalente, al solo organo di controllo, non essendo compatibile con la posizione di indipendenza propria del revisore.

[17]Art. 25-novies CCII, quanto alle segnalazioni dei creditori pubblici qualificati.

[18]Art. 2486, comma 3, c.c., quanto ai criteri presuntivi di liquidazione del danno; art. 323 CCII, quanto alla bancarotta semplice per aggravamento dello stato di dissesto conseguente all’astensione dal richiedere l’apertura della liquidazione giudiziale.

[19]Direttiva (UE) 2026/799 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 marzo 2026, che armonizza taluni aspetti del diritto in materia di insolvenza (c.d. seconda direttiva Insolvency), pubblicata nella G.U.U.E. del 1° aprile 2026 e in vigore dal 21 aprile 2026, il cui Titolo V (art. 40, par. 2) impone agli Stati membri di prevedere l’obbligo per gli amministratori di presentare la domanda di apertura della procedura di insolvenza entro un termine non superiore a tre mesi dal momento in cui essi sappiano, o si possa ragionevolmente presumere che sappiano, che la società è insolvente. Il termine di recepimento è fissato al 2029 e la disposizione non è quindi ancora operante nell’ordinamento interno; essa vale tuttavia, sin d’ora, come indice della direzione in cui il diritto europeo colloca il dovere di attivazione.

[20]Direttiva (UE) 2019/1023, considerando n. 57, secondo cui gli Stati membri devono garantire che i detentori di strumenti di capitale non possano impedire irragionevolmente l’adozione di un piano di ristrutturazione che ripristinerebbe la sostenibilità economica del debitore; nello stesso senso, sul piano dispositivo, l’art. 12 della Direttiva.

[21]Il rilievo vale a maggior ragione ove si consideri che, nel modello della s.r.l. paritetica, l’organo amministrativo è espressione diretta e speculare della compagine sociale, sicché il veto gestorio è, nella sostanza, veto proprietario.

[22]Art. 2475-ter, comma 2, c.c., che consente l’impugnazione delle decisioni consiliari adottate con il voto determinante dell’amministratore in conflitto di interessi, ove ne derivi un danno patrimoniale alla società.

[23]Art. 4 CCII, sui doveri di comportamento del debitore e dei creditori; sul versante europeo, art. 19 della Direttiva (UE) 2019/1023, rubricato «Obblighi dei dirigenti qualora sussista una probabilità di insolvenza».

[24]Art. 2476, comma 1, c.c., che esclude la responsabilità dell’amministratore il quale dimostri di essere esente da colpa e, essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere, abbia fatto constare del proprio dissenso. La formulazione presuppone un atto in corso di compimento: l’adattamento all’omissione è imposto dall’identità di ratio, che è quella di individualizzare la responsabilità nell’ambito di un organo collegiale.

[25]Art. 25-bis CCII, quanto alle misure premiali connesse alla tempestività dell’iniziativa dell’imprenditore, e art. 25-octies, comma 2, CCII, quanto alla rilevanza della tempestività della segnalazione ai fini della responsabilità dell’organo di controllo.

[26]Art. 2485, comma 2, c.c., che legittima espressamente i singoli amministratori, oltre ai soci e ai sindaci, a ricorrere al tribunale perché accerti con decreto il verificarsi della causa di scioglimento.

[27]Art. 2477, ultimo comma, c.c., che estende alla s.r.l. l’art. 2409 c.c. anche in difetto di organo di controllo.

[28]Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725, che, in tema di intermediazione finanziaria, hanno affermato la distinzione fra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto, escludendo che la violazione delle prime possa determinare la nullità del negozio in difetto di espressa previsione. Il principio, elaborato in materia contrattuale, si presta alla trasposizione all’attività dell’organo amministrativo, nella quale i doveri di informazione e di consultazione fra i componenti presidiano la qualità della decisione senza incidere sulla struttura dell’atto.

[29]L’istruttoria della camera di commercio attiene alla completezza documentale dell’istanza; la nomina dell’esperto compete alla commissione di cui all’art. 13, comma 6, CCII. La richiesta di regolarizzazione non equivale a rigetto e non consuma l’iniziativa, che resta pendente sino alla nomina o all’eventuale archiviazione.

[30]L’art. 2486 c.c. presuppone il verificarsi di una causa di scioglimento ai sensi dell’art. 2484 c.c. e disciplina i poteri degli amministratori nella fase che ne segue, con i criteri presuntivi di quantificazione del danno introdotti dal comma 3. Il suo richiamo a fronte di un’iniziativa diretta a prevenire lo scioglimento inverte l’ordine cronologico della fattispecie.

[31]Sul carattere legale e indisponibile del dovere di attivazione v. supra, § 2. L’indisponibilità esclude che esso possa essere sospeso o condizionato da pattuizioni interne all’organo, e a maggior ragione da dichiarazioni unilaterali di uno dei suoi componenti.

[32]L’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alla società a responsabilità limitata discende dall’art. 2477, ultimo comma, c.c. L’accertamento ha per oggetto le gravi irregolarità nella gestione, e non può prescindere dalla considerazione della condotta complessiva dell’organo amministrativo.

[33]Trib. Milano, sez. spec. in materia di impresa, decr. 11 aprile 2025 (provvedimento indicato in altre fonti con la data del 21 maggio 2025), Pres. Mambriani, est. Fascilla, in Società, 2025, 799 ss., con nota di M. SPIOTTA. Il decreto risulta il primo a pronunciarsi sul rapporto, non disciplinato dal Codice della crisi, fra composizione negoziata e denuncia ex art. 2409 c.c.: il ricorso, proposto dai componenti dell’organo di controllo, è stato respinto in considerazione dell’avvenuto accesso al percorso e, altresì, del difetto di attualità delle irregolarità denunciate.

[34]Il rilievo coglie nel segno ove la protezione fosse ricondotta all’accesso in quanto tale, e perde per contro consistenza ove essa sia subordinata, come nel provvedimento citato, alla verifica della serietà e della trasparenza del percorso: in quest’ultima configurazione l’effetto non è sospensivo, ma discende dalla valutazione, propria del rimedio, dell’attualità del pregiudizio e dell’idoneità dei presidi già operanti a scongiurarlo.

[35]Sull’insindacabilità nel merito delle scelte gestorie, e sul duplice limite costituito dall’adeguatezza dell’istruttoria preventiva e dalla non manifesta irragionevolezza della scelta, l’orientamento è consolidato nella giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità degli amministratori. In sede di denuncia ex art. 2409 c.c. il principio è stato applicato anche alla valutazione dell’adeguatezza degli assetti ex art. 2086 c.c. da Trib. Brescia, decr. 23 ottobre 2024, che ne ha escluso il sindacato ove la scelta organizzativa risulti ragionevole e adeguatamente istruita.

[36]Art. 25-octies CCII. La segnalazione dell’organo di controllo e del revisore ha forma scritta ed è motivata, è trasmessa con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione e contiene la fissazione di un termine non superiore a trenta giorni entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese. Sul regime di responsabilità che il comma 2 vi ricollega, e sulla diversa posizione del revisore quanto alla vigilanza sull’andamento delle trattative, v. supra, nota 16.

[37]Artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. per la società a responsabilità limitata, e art. 2484, comma 1, n. 4, c.c. quanto alla causa di scioglimento conseguente alla riduzione del capitale al di sotto del minimo legale. Nella compagine paritetica viene in considerazione anche l’ipotesi di cui al n. 3 della medesima disposizione, che ricollega lo scioglimento all’impossibilità di funzionamento o alla continuata inattività dell’assemblea.

[38]Art. 2486, comma 3, c.c., introdotto dall’art. 378 CCII. Il criterio principale opera per differenza fra il patrimonio netto determinato alla data di cessazione dalla carica o di apertura della procedura concorsuale e quello determinato alla data in cui si è verificata la causa di scioglimento, detratti i costi sostenuti e da sostenere secondo un criterio di normalità; il criterio residuale, operante in caso di apertura di procedura concorsuale ove le scritture manchino o siano irregolari, opera per differenza fra attivo e passivo accertati.

[39]Art. 25-bis CCII, che riconnette all’accesso tempestivo la riduzione degli interessi e delle sanzioni tributarie nonché la possibilità di rateazione; per la prededucibilità dei finanziamenti autorizzati v. l’art. 22 CCII. Il fondamento comune risiede nell’incentivazione dell’emersione precoce della crisi, coerente con l’impostazione della direttiva (UE) 2019/1023.

[40]J.M. KEYNES, A Tract on Monetary Reform, London, 1923, cap. III. L’esigenza di riferire la deliberazione al tempo e alla conoscenza disponibile non è del resto estranea a chi del pensiero keynesiano fu, per altri versi, critico severo: a L. EINAUDI, Prediche inutili, Torino, 1956, si deve la formulazione più nota del principio del conoscere per deliberare, dal quale discende, come corollario che qui interessa, che la deliberazione non può essere differita oltre il momento in cui la conoscenza è stata acquisita.

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