Assetti organizzativi e rimedio art. 2409 cc

Assetti organizzativi e rimedio art. 2409 cc

L’ispezione ex art. 2409 cc valuta l’adeguatezza di assetti organizzativi per la pronta rilevazione di crisi e perdita di continuità aziendale

Le violazioni delle regole di corretta gestione relative all’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, anche (o meglio in particolare) in funzione della rilevazione e prevenzione della crisi d’impresa. Rilevanza, ovviamente, di tali violazioni nella prospettiva dell’art. 2409 c.c

Non di rado si assiste al deposito di ricorsi ai sensi dell’art. 2409 c.c. aventi ad oggetto gravi irregolarità compiute dall’organo gestorio di una società in violazione dell’obbligo – stabilito dalla legge – di assicurare che la società medesima sia dotata di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili.

Tali gravi irregolarità mettono spesso in evidenza come le stesse abbiano concorso in modo decisivo a cagionare, o comunque a non impedire e/o ad aggravare, una situazione di crisi della società, e come da esse – in quanto persistenti e non risolte – derivino ulteriori potenziali nocumenti anche irreversibili.

Ed ecco che in tali – purtroppo ricorrenti – contesti si inserisce il rimedio del procedimento di cui all’art. 2409 c.c.

La disposizione in esame consente ai soci titolari di partecipazioni qualificate di ricorrere all’Autorità Giudiziaria quando sussista un “fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società”.

È opinione condivisa quella secondo cui, già a partire dalla riforma del diritto societario dell’ormai lontano 2003, “l’adeguatezza degli assetti organizzativi, ivi compreso il sistema di controllo interno, costituisce elemento qualificante dei principi di corretta gestione”, principi che, a loro volta, costituiscono “l’architrave della riforma del diritto societario” e delle sue successive evoluzioni[1].

Correttamente, sul punto, si è evidenziato “il ruolo centrale che sia per l’amministrazione in senso stretto sia per il «controllo» è assegnato dal diritto scritto agli assetti organizzativi della impresa. Essi sono per un verso oggetto di «controllo», ma per un altro verso strumento essenziale perché lo si possa efficacemente svolgere; sono inoltre, e nel contempo, strumento ugualmente essenziale per la realizzazione del programma imprenditoriale della società”[2].

Il descritto ruolo centrale degli assetti organizzativi – e del conseguente e connaturato obbligo gravante sugli amministratori – ha assunto un’enfasi indiscutibile a seguito delle modifiche apportate all’art. 2086 c.c. dal D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 meglio noto come “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”.

Stabilisce infatti il novellato comma secondo dell’art. 2086 c.c. (nella versione in vigore dal 16 marzo 2019) che “[l]’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

Nell’attuale cornice normativa, quindi, l’obbligo e il dovere degli amministratori di dotare la società di assetti adeguati assume un’importanza centrale, massima e inderogabile nella prospettiva dell’attività imprenditoriale e della sua “protezione” da fenomeni di crisi, costituendo “il pilastro portante della nuova disciplina finalizzata a far sì che l’impresa collettiva sia in grado di rilevare tempestivamente lo stato di crisi e, in modo egualmente puntuale, di assumere iniziative idonee a farvi fronte”[3].

Se, quindi, non possono sorgere dubbi circa l’assoluta centralità degli assetti organizzativi nell’attuale sistema del diritto societario e di quello concorsuale, è altrettanto certo che le irregolarità compiute dagli amministratori nella predisposizione di tali assetti non possano che ricadere nella nozione di “gravi irregolarità” di cui all’art. 2409 c.c. e, in quanto tali, legittimino senz’altro i soci titolari di partecipazioni qualificate a invocare i relativi rimedi giudiziari.

Sul punto, l’opinione della dottrina formatasi all’indomani della citata riforma del diritto societario è univoca, essendosi osservato che:

– “è certo che il riscontro devoluto all’A.G. [ai sensi dell’art. 2409 c.c., ndr] concerne l’adempimento e l’osservanza degli obblighi e dei doveri dettati dalla legge e dallo statuto a carico degli amministratori (…) con riferimento alla corretta gestione della società ed alla adeguatezza del suo assetto organizzativo”[4];

– “costituisce valutazione pacifica – e dunque da non approfondire più di tanto – che la violazione dell’obbligo specifico di predisporre assetti adeguati, rilevando sul piano della regolarità della gestione, integri il presupposto di una denuncia al Tribunale ex art. 2409 c.c.”[5];

– “non solo le irregolarità attinenti alla gestione dell’impresa propriamente detta ma anche quelle attinenti alla predisposizione di idonei apparati organizzativi e di presidio rientrano nella sfera di applicazione dell’art. 2409 c.c.”[6];

“l’irregolarità è quindi rilevante quando consista in violazioni di norme di legge o di statuto attinenti alla gestione della società, in violazioni di regole di corretta gestione imprenditoriale e in violazioni di regole di organizzazione dell’impresa sull’adeguatezza dell’apparato organizzativo, amministrativo e contabile”[7].

Pertanto in quei casi in cui i soci – anche sulla scorta di specifici rilievi da parte degli organi di controllo – sono venuti a conoscenza di plurime e gravi carenze degli assetti organizzativi della società, e le hanno sempre tempestivamente e diligentemente infruttuosamente segnalate al consiglio di amministrazione (e magari anche al Collegio sindacale), domandando che venissero senza ritardo adottate le opportune misure di correzione, è naturale – e quindi corretto – l’immediato ricorso alla speciale procedura disciplinata dall’art. 2409 c.c.

Ciò vale, a maggior ragione, se le carenze denunciate all’organo di gestione e a quello di controllo riguardano l’inadeguatezza del sistema di rilevazione dei dati previsionali della gestione, vale a dire l’inaffidabilità dei processi e dei dati finalizzati a fornire una rappresentazione seria e credibile dell’andamento della gestione e della sua prevedibile evoluzione.

Trattasi, evidentemente, di un tema che rientra – senza se e senza ma – nel concetto di “assetti contabili”, vale a dire “quella parte degli assetti amministrativi volti a una corretta traduzione contabile dei fatti di gestione sia ai fini di programmazione sia ai fini di consuntivazione”[8].

Se poi a tali criticità si aggiungono:

– la mancanza di adeguati presidi organizzativi nell’ambito di funzioni essenziali della realtà aziendale, quali soprattutto le funzioni commerciali e amministrazione e finanza;

– il pericoloso accorpamento di poteri accompagnato dalla commistione tra ruoli “operativi” e ruoli “di controllo”;

– la mancanza di procedure e presidi di controllo interno (internal audit)

il rimedio di cui all’art. 2409 c.c. non solo diventa possibile ma necessario.

Tali criticità, infatti, investono quelli che nel lessico normativo vengono definiti gli assetti “organizzativi” in senso stretto (ossia gli “aspetti statico-strutturali dell’organizzazione dell’impresa nel senso di configurazione di funzioni e competenze (…), poteri e responsabilità”) e gli assetti “amministrativi” (ossia “l’insieme delle procedure e dei processi atti ad assicurare il corretto e ordinato svolgimento delle attività aziendale e delle sue singole fasi”)[9].

Tutte le carenze sopra indicate hanno evidentemente un impatto fortissimo sulla possibilità di ricevere flussi informativi affidabili per monitorare la gestione in modo adeguato, rilevando tempestivamente gli scostamenti e le criticità, permettendo di intervenire con adeguata prontezza per fronteggiare situazioni di emergenza o di vera e propria crisi dell’impresa.

È evidente, infatti, che se le strutture e i processi aziendali sono gravemente deficitari nella elaborazione, produzione e trasmissione delle informazioni fondamentali sulla gestione, piuttosto (anzi, in aggiunta) sono cronicamente incapaci di intercettare fattori di rischio e di riportarne con tempestività ai diversi organi sociali, l’attività aziendale si trova ad essere svolta senza i necessari presidi, con il concreto (anzi certo) rischio di grave nocumento per il patrimonio sociale e per tutti gli stakeholders coinvolti.

Ma non è tutto.

La questione diviene ancora più allarmante quando le carenze organizzative – unitamente a fattori esogeni quali ad esempio quelli relativi all’andamento del mercato di riferimento – si inseriscano, quali fattori determinanti o aggravanti, in una situazione di crisi aziendale.

In siffatta ipotesi, la gravità della violazione imputabile all’organo di governo societario è massima, poiché l’inadeguatezza degli assetti organizzativi contravviene al preciso disposto dell’art. 2086 c.c. e impedisce, oltre alla tempestiva rilevazione della crisi, una sua corretta comprensione e analisi e, di riflesso, l’approntamento di rimedi adeguati e soprattutto tempestivi.

In tale contesto, non si è nelle condizioni di intercettare tempestivamente il graduale aggravamento della situazione economico-finanziaria della società, in quanto i segnali della crisi, se emersi, spesso lo sono con grave e irrimediabile ritardo e in modo “casuale”, quasi sempre solo di fronte a rilievi o richieste di chiarimenti da parte consiglieri di amministrazioni (senza deleghe) o di soci (spesso di minoranza).

Ed allora, tornando all’art. 2409 c.c. che prevede che debba esservi un “fondato sospetto” del compimento delle gravi irregolarità, è evidente che al socio che ritiene di farvi ricoros non è richiesto di fornire una prova piena delle gravi irregolarità[10], essendo sufficiente una prova indiziaria o presuntiva delle stesse.

In altri termini, “il fondato sospetto di irregolarità (…) può essere integrato da indizi obiettivi che rendano verosimili i fatti e i comportamenti oggetto della denuncia; cosicché l’ispezione potrà essere disposta per andare alla ricerca della “prova” di quegli stessi fatti, prova che il ricorrente non è tenuto a dare, e che il Tribunale può acquisire d’ufficio per mezzo dello specifico predetto strumento istruttorio”[11].

Ovviamente, l’ulteriore requisito che deve sussistere, in quanto richiesto dall’art. 2409 c.c. è quello della potenzialità dannosa, per la società in primis, ma anche per tutti i suoi stakeholders[12], delle “scoperte” gravi irregolarità (che devono essere “attuali”, ossia i cui effetti sono tuttora in corso) che possono cagionare (o hanno già cagionato) un grave danno alla società, rivestendo un’influenza determinante rispetto alla situazione di crisi e ai suoi possibili sviluppi nell’immediato futuro[13].

Ed allora, in tutti quei casi in cui la situazione è così grave e al concreto pericolo di irreversibilità della crisi aziendale, il Tribunale può (o meglio deve) disporre almeno un’ispezione dell’amministrazione della società, avente in particolare ad oggetto l’adeguatezza dei suoi assetti organizzativi, amministrativi e contabili, soprattutto nella prospettiva della tempestiva rilevazione della crisi e/o della perdita della continuità aziendale, nonché dell’adozione e attuazione delle necessarie azioni rimediali.

Sul punto non può non tornare in mente, in proposito, il provvedimento del Tribunale di Milano che ha ravvisato le gravi irregolarità rilevanti ex art. 2409 c.c. in una “situazione di complessivo disagio organizzativo dell’impresa sociale ancora attuale e di per sé apprezzabile in termini di negligenza dell’organo gestorio”, rimarcandone la “rilevanza e gravità, in particolare in termini di pregiudizievole dispersione del “capitale umano” dell’impresa sociale”[14].

[1] Così, per tutti, MONTALENTI, I principi di corretta amministrazione: una nuova clausola generale, in IRRERA (diretto da), Assetti adeguati e modelli organizzativi nella corporate governance delle società di capitali, Bologna, 2016, p. 6.

[2] Così ANGELICI, La società per azioni, I, Principi e problemi, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu, Messineo e Mengoni e continuato da Schlesinger, Milano, 2012, p. 370 e s.

Così la circolare ASSONIME cit. a nota 14, p. 21.[3] Così SPOLIDORO, Note critiche sulla «gestione dell’impresa» nel nuovo art. 2086 c.c. (con una postilla sul ruolo dei soci), in Riv. soc., 2019, p. 282 e s. Nello stesso senso, v. anche ASSONIME, Le nuove regole societarie sull’emersione anticipata della crisi d’impresa e gli strumenti di allerta, Circolare n. 19 del 2 agosto 2019, p. 20 e s., ove si legge che “[l]’idea che si pone alla base di questa previsione è quella per cui l’assetto organizzativo è lo strumento operativo fondamentale e imprescindibile per avere una tempestiva percezione dei segnali di crisi”.

[4] Così DOMENICHINI, Commento all’art. 2409 c.c., in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario, vol. II, Napoli, 2004, p. 781

[5] Così AMATUCCI, Adeguatezza degli assetti, responsabilità degli amministratori e Business Judgment Rule, in Giur. comm., 2016, I, p. 665.

[6] Così GIANNELLI, Commento all’art. 2409 c.c., in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Le società per azioni, tomo I, Milano, 2016, p. 1745 e s

[7] Così BENOCCI, Controllo giudiziario sulla gestione e forme collettive di esercizio dell’impresa. Tipi, attività e contesto di allerta aziendale, Milano, 2019, p. 143.

[8] Così la circolare ASSONIME cit. a nota 14, p. 21.

[9] Cfr. ancora la circolare ASSONIME cit. a nota 14, p. 21.

[10] V. Trib. Napoli, 9.10.2002, in Dir. e prat. soc., 2003, p. 81; Trib. Palermo, 24.12.1999, in Società, 2000, p. 866; Trib. Napoli, 31.1.1991, in Società, 1991, p. 1094. In dottrina, per tutti, DOMENICHINI, op. cit., p. 3, ove ampi riff.

[11] Così Trib. Milano, 18.10.2012, pres. Riva Crugnola rel. Dal Moro, in www.giurisprudenzadelleimprese.it.

[12] Così, tra le altre, App. Salerno, 19.7.2005, in Giur. merito, 2007, p. 729. In dottrina, v. ad esempio, SALAFIA, commento all’art. 2409 c.c., in Commentario alla riforma delle società, diretto a MARCHETTIBIANCHI-GHEZZI-NOTARI, Milano, 2009, Milano, 2005, p. 307, secondo cui “il potenziale danno comprende certamente anche quello dei soci e dei creditori, i sui interessi sono legati alla conservazione e incolumità del patrimonio della società”.

[13] E v. sul punto GIANNELLI, Commento all’art. 2409 c.c., cit., p. 1747, ove si osserva che “l’emergere di danni per la società, così come l’insorgere di uno stato di crisi o di insolvenza, è pur sempre la conseguenza dell’insufficienza di un adeguato apparato organizzativo”.

[14] Così Trib. Milano, 29.9-11.10.2016 (decr.), pres. e rel. Riva Crugnola, in www.giurisprudenzadelleimprese.it. Nel medesimo provvedimento, il Tribunale ha respinto l’eccezione dei resistenti basata sul principio della c.d. insindacabilità delle scelte di gestione, motivando sul punto che “pur dovendosi seguire il generale principio dalla insindacabilità nel merito delle scelte gestorie in quanto tali, le stesse devono comunque essere ricondotte all’altrettanto generale dovere di svolgimento dei compiti gestori “con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico” prescritta dall’art.2392 cc, diligenza che (…) è da ritenersi debba ricomprendere anche la ponderazione della incidenza di ogni scelta dell’organo amministrativo rispetto alla complessiva situazione dell’impresa, così da evitarsi condotte che, nel loro insieme, portino alla dispersione dei valori aziendali e risultino prive di ragionevolezza strategica quanto al coordinamento dei fattori produttivi, determinando, in sostanza, un declino dell’intero ente”.