Le operazioni correlate focus su Amministratore Indipendente

Le operazioni correlate focus su Amministratore Indipendente

La normativa sulle operazioni con parti correlate, introdotta da Consob per prevenire conflitti di interesse e proteggere gli investitori.

Questo con un focus sui ruoli degli amministratori indipendenti e i relativi rischi

Con delibera n. 17221 del 12 marzo 2010 la Consob ha adottato il Regolamento recante disposizioni in materia di operazioni con parti correlate in attuazione dell’art. 2391-bis c.c.[1].

Successivamente, con la comunicazione DEM/100078683 del 24 settembre 2010 la Consob ha emanato indicazioni e orientamenti per l’applicazione del Regolamento sulle operazioni con parti correlate adottato con delibera n. 17221 del 12 marzo 2010.

Prima di entrare nel merito della normativa e della disciplina, occorre premettere che la regolamentazione delle operazioni con parti correlate è stata da sempre considerata, anche dalla Banca Mondiale, come lo strumento attraverso cui proteggere gli investitori ed i piccoli azionisti[2]. La disciplina delle operazioni con parti correlate rientra, infatti, in un più ampio quadro della disciplina dei gruppi e del conflitto di interessi introdotta con la riforma del diritto societario. Si precisa, quindi, che la riforma ha introdotto nell’ordinamento societario un’innovazione che va considerata sia sotto l’aspetto della regolamentazione dell’attività di direzione e coordinamento e sia sotto l’aspetto della disciplina dei conflitti d’interessi, con particolare riguardo al gruppo[3].

Sebbene la delega rimessa alla Consob riguardasse letteralmente soltanto i principi generali concernenti le operazioni con parti correlate, l’ente ha voluto anche determinare la nozione delle parti correlate siccome senza tale definizione la formulazione del comportamento tenuto da parte degli amministratori sarebbe stata eccessivamente generica[4].

Per quanto concerne la nozione di “Parti Correlate”, essa è fornita, quindi, dallo stesso Regolamento ove l’art. 3, comma 1, lettera a) rimanda all’allegato n. 1 del Regolamento stesso[5]. Per parti correlate si devono intendere, anche sulla base della definizione fornita dal Regolamento, quei soggetti, persone fisiche o giuridiche che siano, che rivestono una particolare posizione di potere all’interno o nei confronti della società sulla base dell’esercizio di funzioni di direzione, amministrazione e controllo e anche in base al diritto di voto o del possesso di quote del capitale sociale o anche di particolari relazioni contrattuali in atto.

Si tratta, quindi, di una nozione che riprende sostanzialmente il principio contabile internazionale IAS 24.

Dal paragrafo 1.2 della Comunicazione con Parti Correlate emerge che la mera partecipazione ad un patto parasociale non comporta un’automatica correlazione del pattista all’emittente. Tuttavia, tale qualificazione potrà verificarsi per il singolo pattista qualora, per le specifiche caratteristiche del patto, tenendo conto dell’entità della partecipazione e delle clausole che disciplinano i rapporti tra i soci sia possibile riscontrare un controllo od influenza notevole sull’emittente così come disposto dalle definizioni contenute nell’Allegato 1 del Regolamento concernente le operazioni con parti correlate. Si puntualizza, inoltre, che la mera partecipazione ad un patto parasociale dal quale deriva in capo ad uno o più soggetti il potere di esercitare il controllo o un’influenza notevole sulla società non determina per tutti i pattisti, “per ciò solo” la qualità di parti correlate. È solo con riferimento al singolo soggetto che occorrerà valutare la sussistenza o meno del controllo e dell’influenza notevole da parte di costui anche sulla base del potere di determinare le politiche gestionali e finanziare della società o di partecipare attivamente alla loro determinazione[6].

Le società, infatti, compiono spesso operazioni con controparti ad esse correlate. Si pensi per esempio alle operazioni infragruppo che vengono compiute da parte di società inquadrate in gruppi di società che operano secondo una logica di coordinamento ed integrazione delle diverse unità operative per il conseguimento degli obiettivi del gruppo. Pertanto, la criticità di queste operazioni deriva dalla circostanza per cui l’interesse della società alla creazione di valore per tutti gli azionisti e quello della parte correlata alla massimizzazione del profitto personale possono creare conflitto tra di loro[7].

Il rischio che ricorre in queste operazioni consiste nel fatto che il soggetto il quale decide o influenza le decisioni sieda ad ambo i lati del tavolo negoziale e che può generare benefici privati di controllo, vale a dire di benefici di cui tale soggetto si appropria grazie alla sua posizione dominante in misura superiore rispetto alla sua quota di diritti patrimoniali, fenomeno che viene chiamato con il termine di “tunneling”[8].

Il c.d. tunneling esso viene considerato come la possibilità per gli azionisti di controllo di ottenere ricchezza dalla società trasferendo le risorse ed i profitti generati fuori dalla società sfruttando la loro posizione di preminenza e controllo[9]. Di conseguenza, le operazioni con parti correlate sono considerate come il viatico necessario tramite cui applicare il tunneling ed è per questo che varie giurisdizioni, tra cui l’Italia, hanno voluto disciplinare in modo dettagliato le suddette operazioni[10].

Nello specifico, con riferimento alla nozione di operazioni con parti correlate l’art. 3, comma 1, lettera a) rimanda all’allegato n. 1 del Regolamento stesso[11], all’interno del quale si fan riferimento ad operazioni di natura commerciale, industriale o finanziaria (con parti correlate). La Consob con la Comunicazione riguardante le parti correlate chiarisce al paragrafo 1.6 che sono da ritenere inclusi gli aumenti di capitale con esclusione del diritto di opzione quando riservati a favore di Parti Correlate. Per contro sono da escludere quelli in opzione in quanto rivolti, a parità di condizioni, sia alle eventuali Parti Correlate titolari di strumenti finanziari sia a tutti gli altri titolari di tali strumenti.

Affinché sia qualificabile una Operazione con Parte Correlata occorre che vi sia una transazione deliberata e compiuta dalla società e destinata ad incidere direttamente sul suo patrimonio. Nell’analisi dei rapporti con Parti Correlate l’attenzione deve focalizzarsi sulla sostanza del rapporto e non semplicemente alla forma giuridica che riveste il rapporto.

La rilevanza economica delle Operazioni con Parti Correlate porta a comprendere nella nozione anche le operazioni di finanziamento nelle quali la parte correlate svolge, da sola o insieme ad altre banche, il ruolo di arranger o capofila così come precisato nel par. 1.7 della Comunicazioni Parti Correlate.

Per quanto riguarda la decisione sulle operazioni di cui all’allegato n. 2 alla delibera Consob prescrive delle procedure che siano differenti a seconda della loro rilevanza e della natura strategica delle operazioni.

Dal punto di vista della classificazione occorre effettuare una distinzione tra operazioni di maggior rilevanza e operazioni di minor rilevanza. Fondamentalmente, le prime sono destinatarie di una disciplina che si caratterizza per il fatto di aver maggior incidenza sull’assetto patrimoniale e finanziario della società, le seconde invece si qualificano in base alla loro importanza e l’incidenza che possono avere per la società. Pertanto, le stesse vengono sottoposte a indagini valutative a priori per verificare la convenienza economia[12].

Le operazioni di maggior rilevanza, ai sensi dell’allegato n. 3 del reg. n. 17221 del 12 marzo 2010 vengono definite quelle operazioni che superano la soglia del 5% di almeno uno dei tre indici di rilevanza, quali il controvalore pattuito sul patrimonio, l’attivo e le passività acquisite. Si precisa poi che tale soglia scende al 2,5% per le operazioni eseguite da società controllate con azioni quotate o diffuse con la capogruppo o con soggetti correlati a quest’ultima.

Tali operazioni devono essere deliberate con il parere favorevole di un comitato di amministratori indipendenti (anche appositamente costituto a tale scopo). In assenza di tale parere l’operazione può essere sottoposta all’assemblea la quale ha la possibilità di deliberare con il voto favorevole della maggioranza dei soci non correlati (c.d. whitewash).

Con riguardo alle operazioni di maggior rilevanza preme precisare che le stesse sono soggette ad un particolare regime di trasparenza. Infatti, ai sensi dell’art. 5 Regolamento Parti Correlate, le società devono predisporre un documento informativo ai sensi dell’articolo 114, comma 5, del Testo Unico Finanza, redatto in conformità all’Allegato 4, sia per le singole operazioni sia per le operazioni omogenee o che vengono realizzate in esecuzione di un disegno unitario, ove venga superata la soglia se cumulativamente considerate. Il documento informativo consiste oltre che nell’indicare la parte correlata anche nel porre in evidenza i rischi connessi ai potenziali conflitti di interesse che possono derivare dall’operazione nonché specificare le motivazioni economiche e della convenienza per la società dell’operazione posto in essere[13].

Le operazioni con indice inferiore al 5% sono considerate di minor rilevanza, si ritiene difatti che quest’ultime non comportino particolari rischi per gli investitori pur essendo conclusi con una parte correlata. Tuttavia, si ritiene che tali operazioni, ai sensi dell’art. 7 del Regolamento Parti Correlate, vengano sottoposte ad un regime consistente sui seguenti elementi: che il parere degli amministratori non esecutivi e non correlati debba deve essere motivato ma non vincolante; all’organo competente a deliberare sull’ operazione e al comitato degli indipendenti non correlati devono essere fornite con congruo anticipo informazioni complete ed adeguate; deve essere fornita un’informativa completa, almeno trimestrale, al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale sull’esecuzione delle operazioni.

Si segnala, inoltre, la classificazione delle “operazione di importo esiguo”, la cui individuazione viene lasciata alla discrezionalità della società.

Le suddette operazioni, ai sensi dell’art. 13 Regolamento Parti Correlate, possono essere escluse dall’applicazione del Regolamento stesso su base volontaria in attesa dell’introduzione di standard condivisibili a livello operativo[14].

Va inoltre, ulteriormente, ribadito che il regolamento attribuisce agli amministratori indipendenti un ruolo fondamentale nelle procedure di approvazione inerenti le attività con le Parti Correlate proprio per prevenire il rischio di assumere decisioni consiliari che siano strumentali al conseguimento dell’interessi individuale di uno o più soci anziché dell’interesse sociale[15].

L’interesse sociale consiste, infatti, nell’interesse dei soci a valorizzare la loro partecipazione sotto il profilo reddituale e patrimoniale e che gli amministratori devono conseguire nei confini loro imposto o dai vincoli contrattuali o dai limiti legislativi[16].

L’affidamento agli amministratori indipendenti della funzione di valutare ex ante l’osservanza dei principi di attuazione delle operazioni con parti correlate è stato disposto dalla Consob nell’ambito della delega di cui ex art. 2391-bis c.c. Pertanto, agli amministratori indipendenti non viene chiesto di negoziare e/o approvare operazioni con parti correlate ma solo di venire coinvolti nelle trattative attraverso la ricezione di un importante flusso informativo ed esprimere il parere sulla correttezza procedurale e sostanziale, mentre l’approvazione delle operazioni viene affidata o alla competenza del consiglio di amministrazione o alla competenza degli organi e strutture aziendali a seconda della rilevanza delle operazioni. Ne deriva, quindi, che l’eventuale responsabilità per i danni arrecati per aver approvato un’operazione contraria all’interesse sociale giace o in capo all’organo deliberante o diviene responsabilità collegiale dell’intero consiglio, e gli amministratori indipendenti possono essere chiamati a rispondere non per l’operazione in sé – se non in qualità di membri del consiglio di amministrazione ex art. 2392 c.c. – in quanto il loro eventuale intervento nelle trattative non è determinante[17] ma della violazione degli obblighi specifici che la disciplina regolamentare chiede loro di compiere[18].

Pertanto, l’esistenza di un mero parere positivo da parte degli amministratori indipendenti non fa venire meno la responsabilità dell’organo deliberante per il compimento di Operazioni con Parti Correlate contrare all’interesse sociale. I componenti esecutivi dell’organo deliberante che hanno condotto le trattative e negoziato l’operazione non possono quindi “essere manlevati” a fronte di un parere favorevole degli indipendenti.

Tuttavia, occorre precisare che gli amministratori indipendenti che hanno emesso arbitrariamente un parere negativo o tenuto comportamenti ostruzionistici possono essere revocati dall’incarico ed essere tenuti responsabili dei danni cagionati alla società e ai soci.

Se invece, gli stessi hanno diligentemente emesso il parere avvalendosi di tutti gli strumenti necessari ed acquisendo tutte le informazioni rilevanti possono essere esonerati da qualsiasi responsabilità[19].

Il requisito di indipendenza, quindi, risulta essere essenziale ai fini di valutazioni oggettive sempre che gli organi di gestione abbiano fornito un tempestivo e completo flusso informativo in ogni fase delle procedure di approvazione. Sicuramente tale requisito non viene meno qualora l’amministratore indipendente percepisca una remunerazione aggiuntiva per aver esercitato deleghe nell’ambito del Comitato parti correlate e con riferimento alle funzioni che vengono attribuite a tale comitato tutte le volte in cui si debba approvare una operazione di maggior rilevanza[20].

 

Note:

[1] 2391-bis c.c.: Gli organi di amministrazione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio adottano, secondo principi generali indicati dalla Consob, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell’operazione.

I principi e le regole previsti dal primo comma si applicano alle operazioni realizzate direttamente o per il tramite di società controllate e disciplinano le operazioni stesse in termini di competenza decisionale, di motivazione e di documentazione. L’organo di controllo vigila sull’osservanza delle regole adottate ai sensi del primo comma e ne riferisce nella relazione all’assemblea.

La Consob, nel definire i principi indicati nel primo comma, individua, in conformità all’articolo 9 quater della direttiva 2007/36/CE, almeno:

1. a) le soglie di rilevanza delle operazioni con parti correlate tenendo conto di indici quantitativi legati al controvalore dell’operazione o al suo impatto su uno o più parametri dimensionali della società. La Consob può individuare anche criteri di rilevanza che tengano conto della natura dell’operazione e della tipologia di parte correlata;
2. b) regole procedurali e di trasparenza proporzionate rispetto alla rilevanza e alle caratteristiche delle operazioni, alle dimensioni della società ovvero alla tipologia di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, nonché i casi di esenzione dall’applicazione, in tutto o in parte, delle già menzionate regole;
3. c) i casi in cui gli amministratori, fermo restando quanto previsto dall’articolo 2391, e gli azionisti coinvolti nell’operazione sono tenuti ad astenersi dalla votazione sulla stessa ovvero misure di salvaguardia a tutela dell’interesse della società che consentono ai predetti azionisti di prendere parte alla votazione sull’operazione.

[2] MARKUS ROTH, Related party transactions: board members and shareholders The European Commission proposal and beyond, 2016, disponibile in SSRN: https://ssrn.com/abstract=2710128.

[3]  P. MONTALENTI, Le operazioni con parti correlate, in Giurisprudenza commerciale, 2011, fasc. 3 pt. 1 p. 320-321

[4] V. SALAFIA, Linee generali delle operazioni con parti correlate, in Le Società, 2016, fasc. 12 p. 1326.

[5] La nozione di parte correlata indicata nel regolamento è come segue: “Un soggetto è parte correlata a una società se:

(a) direttamente, o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposte persone:

(i) controlla la società, ne è controllato, o è sottoposto a comune controllo;

(ii) detiene una partecipazione nella società tale da poter esercitare un’influenza notevole su quest’ultima;

(iii) esercita il controllo sulla società congiuntamente con altri soggetti;

(b) è una società collegata della società;

(c) è una joint venture in cui la società è una partecipante;

(d) è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società o della sua controllante;

(e) è uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui alle lettere (a) o (d);

(f) è un’entità nella quale uno dei soggetti di cui alle lettere (d) o (e) esercita il controllo, il controllo congiunto o l’influenza notevole o detiene, direttamente o indirettamente, una quota significativa, comunque non inferiore al 20%, dei diritti di voto;

(g) è un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata”.

[6] A. POMELLI, La disciplina delle operazioni con parti correlate, in Le nuove leggi civili commentate, 2010, fasc. 6, pp.1350-1351

[7] A. POMELLI, (nt. 79) pp.1333-1334

[8] E. HOXAJ, Operazioni con parti correlate: il ruolo degli amministratori indipendenti, Altalex

[9] A. POMELLI, (nt. 79), pp.1350-1351. Caso emblematico di “tunnelling” negli anni passati è stato rappresentato da Camfin/Pirelli/Telecom Italia.

[10]  L. ENRIQUES, Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (with a Critique of the European Commission Proposal), 2014, disponibile in SSRN.

[11] L’allegato recita che “per operazione con una parte correlata si intende qualunque trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo. Si considerano comunque incluse:

– le operazioni di fusione, di scissione per incorporazione o di scissione in senso stretto non proporzionale, ove realizzate con parti correlate;

– ogni decisione relativa all’assegnazione di remunerazioni e benefici economici, sotto qualsiasi forma, ai componenti degli organi di amministrazione e controllo e ai dirigenti con responsabilità strategiche”.

[12] A. TROISI, Le operazioni con parti correlate in ambito bancario e finanziario, in Banca, borsa e titoli di credito, 2011, fasc. 5 pt. 1 p. 657

[13] V. SALAFIA, Linee generali delle operazioni con parti correlate, in Le Società, 2016, fasc. 12 p. 1327

[14] Si deve trattare, comunque, di operazioni che non siano di competenza dell’assemblea e che non debbano essere da questa autorizzate.

[15] G. GIUSEPPE, Appunti in tema di interesse sociale e governance nelle società bancarie, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2017, fasc. 2 p. 260.

[16] P. MONTALENTI, Le operazioni con parti correlate: questioni sistematiche e problemi applicativi, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2015, fasc. 1 p. 65.

[17] E. RIMINI, Gli amministratori indipendenti nella proposta di regolamentazione Consob in materia di operazioni con parti correlate, in Giurisprudenza Commerciale, 2009 fasc. 3 pp. 596.

[18] A. POMELLI, La disciplina delle operazioni con parti correlate, in Le nuove leggi civili commentate, 2010 fasc. 6, pp.1343 – 1344

[19] A. POMELLI, La disciplina delle operazioni con parti correlate, in Le nuove leggi civili commentate, 2010 fasc. 6, pp.1391 – 1392

[20] A. ZOPPINI, G. DIELE, Sulla remunerazione spettante agli amministratori indipendenti incaricati di prendere parte alle trattative ai sensi della disciplina delle operazioni con parti correlate, in Rivista del Notariato, 2015 fasc. 5 p. 936.