La nozione di amm.re indipendente secondo il Codice Civile

La nozione di amministratore indipendente secondo il Codice Civile

Premesso che le S.p.A. possono optare per tre differenti regimi di governance: il sistema tradizionale, quello dualistico e quello monistico.

In questo contesto, il Codice civile inserisce una previsione sugli amministratori indipendenti con riguardo alle società che hanno scelto un sistema di tipo monistico, indipendentemente dal fatto che siano società aperte o chiuse: l’art. 2409-septiesdecies c.c., infatti, stabilisce che almeno un terzo dei consiglieri debba essere composto da soggetti in possesso dei requisiti di indipendenza

Tuttavia, i requisiti di indipendenza non sono definiti da tale norma, che rimanda all’art. 2399 c.c. relativo ai requisiti di eleggibilità dei sindaci[1].

Anche nel Codice civile, quindi, come già visto con riguardo alla ricostruzione del requisito di indipendenza secondo i sistemi di common law, ritrova una definizione di indipendenza, che può essere ricavata solamente a ritroso; ovvero, in altre parole, è considerato indipendente chi non si trova in determinate situazioni elencate dalla norma di legge: chi non ha legami parentali con gli esponenti aziendali, vincoli di carattere commerciale o patrimoniale.

A differenza di quanto succede in Inghilterra, nell’ordinamento italiano le ipotesi di mancanza dei requisiti di indipendenza sono tassative e non possono essere escluse.

Ad eccezione della sola ipotesi di cui all’art 2399 c.c. lettera c) “coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza”, in questo caso l’esistenza di uno di questi rapporti, diventa ostativa solo nel momento in cui comprometta effettivamente l’indipendenza del soggetto, con spazio per una valutazione caso per caso.

Il Codice civile, sempre all’interno della regolamentazione del sistema monistico, prevede anche una funzione cui sono deputati gli amministratori indipendenti: l’art. 2409-octiesdecies, infatti, stabilisce che il comitato per il controllo sulla gestione è composto da amministratori indipendenti.

Ciò premesso, con riferimento alle società che aderiscono al sistema monistico, occorre sottolineare che non si rinvengono disposizioni analoghe nel Codice civile con riguardo alle società non quotate che adottino il sistema di governance tradizionale, nel senso che non sussistono obblighi di inserimento di amministratori indipendenti all’interno dei consigli di amministrazione modellati sul sistema tradizionale. Per quanto riguarda, invece, il sistema dualistico, vedremo a breve cosa si prevede circa i requisiti di indipendenza dei consiglieri di sorveglianza.

Sempre con riferimento al sistema di amministrazione tradizionale, come già accennato, il Codice civile prevede, all’art. 2387, la possibilità di inserire all’interno dello statuto particolari requisiti di indipendenza[2].

Per quanto riguarda, invece, il sistema dualistico, non ci sono norme che comportino la nomina di amministratori indipendenti ma, per via indiretta, si ritrovano alcuni richiami al requisito di indipendenza all’art. 2409-duodecies c.c., che va letto in combinato disposto con l’art. 2409-novies, 4° comma, c.c. il quale preclude l’eleggibilità dei componenti del consiglio di gestione a consiglieri di sorveglianza (al pari dell’art. 2409-duodecies c.c., il quale esclude che un componente del consiglio di sorveglianza possa essere altresì consigliere di gestione), con ciò sancendo il principio che le due funzioni non possano essere cumulate nel medesimo consigliere. L’art. 2409-duodecies c.c. rimanda all’autonomia statutaria, al pari dell’art. 2387 c.c., per l’adozione di requisiti di indipendenza da imporre ai propri consiglieri di sorveglianza; il comma 10 dell’articolo, poi, stabilisce anche una causa di ineleggibilità (o di decadenza) a consiglieri di sorveglianza per quei soggetti che sono legati alla società, o a una controllata, o a una società sottoposta a comune controllo, “da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita che ne compromettano l’indipendenza”^[3]. Si noti che la lettera della norma ricalca in parte la formulazione dell’art. 2399, lettera c), c.c., eliminando però il riferimento agli “altri rapporti di natura patrimoniale”[4] che quest’ultima disposizione, per contro, richiama.

Anche in questo caso, come per il sistema monistico, sembra esserci spazio per una valutazione fatta volta per volta se l’esistenza di un determinato rapporto faccia venir meno effettivamente l’indipendenza del soggetto.

Vista la formulazione del comma 10 dell’art. 2409-duodecies c.c. però, bisogna interrogarsi se dalla disposizione contenuta alla lettera c) di tale norma si possa ricavare la conseguenza che anche i consiglieri di sorveglianza debbano essere indipendenti; quindi, “indipendenti” secondo la definizione che è data per i componenti del consiglio di controllo sulla gestione nel sistema monistico (essendo innegabile che il requisito di cui alla lettera c) dell’art. 2409-duodecies c.c. debba essere rispettato)[5].

Se, da un lato, la condizione di eleggibilità prevista dal comma 10 dell’art. 2409-duodecies c.c. non è definita dalla legge come requisito di indipendenza, prevalente appare la considerazione che la formulazione della norma ricalchi in buona parte la lettera c) dell’art. 2399 c.c. e che si individui quale causa di ineleggibilità a consigliere di sorveglianza l’essere la persona legata alla società, o a una controllata, o a una società sottoposta a comune controllo, “da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita che ne compromettano l’indipendenza”. Ciò porta dunque a concludere che si tratti, appunto, di un requisito di indipendenza richiesto per quella particolare categoria di consiglieri.

Da questo si può ricavare che nel Codice civile l’indipendenza degli amministratori, quando è imposta, è declinata in modo diverso nelle società che adottano il sistema monistico e in quelle che adottano quello dualistico.

In questo ultimo caso, il requisito sembra essere meno stringente. Secondo taluni autori[6] la formulazione dell’art. 2409-duodecies c.c. è stata redatta per consentire al socio di assumere la carica di consigliere di sorveglianza – il che non sarebbe possibile se la norma in esame avesse richiamato in toto l’art. 2399 c.c. – e per consentire anche parziali coincidenze di consiglieri all’interno del medesimo gruppo, dato che non è richiesta l’indipendenza dal socio di maggioranza.

È possibile, quindi, configurare due “categorie” della categoria amministratori indipendenti: gli amministratori indipendenti perché previsto per legge per le società che adottano il sistema monistico (e che adottano il sistema dualistico, pur non essendoci coincidenza nelle definizioni date dei requisiti di indipendenza) e gli amministratori indipendenti perché previsto dallo statuto della società.

Per i primi, i requisiti di indipendenza sono mutuati da quelli previsti per i sindaci, con un rinvio de plano effettuato dall’art. 2409-septiesdecies c.c. all’art. 2399 c.c.; per quanto concerne i secondi, invece, l’autonomia statutaria può porre liberamente quale requisito di indipendenza la presenza – o l’assenza – di determinate situazioni.

 

 

NOTE:

[1] Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall’ufficio:

1. a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall’articolo 2382;
2. b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;
3. c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza.

La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali e delle società di revisione legale e la perdita dei requisiti previsti dall’ultimo comma dell’articolo 2397 sono causa di decadenza dall’ufficio di sindaco [2231].

Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi”, art. 2399, c.c.

[2]“Lo statuto può subordinare l’assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal caso l’articolo 2382.

Resta salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all’esercizio di particolari attività”. [Cfr.] art. 2387, c.c.

[3] Sull’art. 2409-duodecies, c.c. si vedano BERTOLOTTI, Il sistema dualistico e monistico, cit., pp. 435, ss.; MAGNANI, Commento all’art. 2409-duodecies, in Sistemi alternativi di amministrazione e controllo, Commentario alla Riforma delle Società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2005, pp. 108 ss.; PROVIDENTI, Commento all’art. 2409-duodecies, in Commentario, a cura di LO CASCIO, Milano, 2003, pp. 368 ss.; SANTI, Commento all’art. 2409-duodecies, in Il Nuovo Diritto delle Società, a cura di MAFFEI ALBERTI, Padova, 2005, pp. 1157 ss.; GUACCERO, Commento all’art. 2409-duodecies, in Società di capitali, Commentario a cura NICCOLINI, STAGNO D’ALCONTRES, Napoli, 2004, pp. 868 ss., spec. p. 888; BREIDA, Commento all’art. 2409-duodecies, in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da COTTINO, BONFANTE, CAGNASSO e MONTALENTI, Bologna, 2004, pp. 1155 ss.; OLIVIERI, Appunti sui sistemi di controllo nelle società per azioni “chiuse”, in Il diritto delle società oggi, innovazioni e persistenze, in Trattato diretto da BENAZZO, CERA, PATRIARCA, Milano, 2011, pp. 515 ss., spec. 525.

[4] A. POMELLI, Sull’indipendenza dei consiglieri di sorveglianza nei gruppi di società, in Giur. Comm., 2009, I, pp. 970 ss.;

[5] DENOZZA, I requisiti di indipendenza, consultabile sul sito www.nedcommunity.it

[6] Si veda POMELLI, (nt. 40), 979 e DENOZZA, (nt. 41), p. 4. CONTRA, OLIVIERI, (nt. 39) p. 525,