Il rischio d’impresa tra responsabilità e libertà economica

Il rischio d’impresa tra responsabilità e libertà economica

Confronto tra modelli italiano e statunitense

Il rischio è la dimensione costitutiva dell’impresa. Senza rischio non vi è decisione, e senza decisione non vi è impresa. È il punto d’intersezione fra l’economia reale e il diritto, fra il calcolo e l’incertezza, fra l’autonomia privata e la responsabilità. Eppure, la storia giuridica dei sistemi occidentali dimostra che il rischio non è mai stato inteso nello stesso modo: il diritto italiano tende a contenerlo e tipizzarlo, mentre l’esperienza americana lo assume come valore e lo trasforma in principio generatore di innovazione.

In Italia, l’ordinamento ha costruito intorno al rischio una rete di garanzie e limiti, modellata sul principio della responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.) e sul dogma dell’integrità del capitale sociale. Negli Stati Uniti, al contrario, il diritto societario ha elevato la libertà d’impresa a spazio di immunità relativa in cui l’imprenditore, purché agisca in buona fede e informato, non può essere sanzionato per il solo fatto di aver sbagliato. Due concezioni che riflettono antropologie giuridiche differenti: la nostra, incentrata sulla colpa e sulla prevedibilità; quella americana, sul rischio e sulla sperimentazione.

L’analisi comparata tra i due modelli consente di comprendere come la diversa percezione del rischio influenzi la vitalità economica dei sistemi produttivi. Mentre in Italia l’imprenditore tende a difendersi dall’incertezza attraverso la conservazione e la minimizzazione, negli Stati Uniti il rischio diviene fattore di crescita e di selezione naturale del mercato. Tuttavia, in entrambi i contesti il rischio non può essere inteso come arbitrio: esso esige una struttura di responsabilità proporzionata, capace di distinguere tra errore ragionevole e abuso deliberato.

1. Il rischio come categoria economica

Il concetto economico di rischio affonda le sue radici nelle teorie classiche dell’imprenditorialità. Già nel 1921 Frank H. Knight¹ distingueva tra risk e uncertainty: il primo è misurabile, il secondo no. Solo l’incertezza, secondo Knight, genera il vero profitto imprenditoriale, poiché rappresenta l’assunzione consapevole dell’imprevedibile. In questa prospettiva, il guadagno dell’imprenditore non remunera il capitale, ma la capacità di decidere in condizioni di incompletezza informativa.

Peter F. Drucker², decenni dopo, avrebbe chiarito che l’essenza dell’imprenditorialità non è la gestione dell’efficienza, bensì l’innovazione, cioè il coraggio di assumersi rischi sistemici. In Innovation and Entrepreneurship, Drucker riteneva che l’imprenditore efficace non evita il rischio: lo definisce, lo misura e lo trasforma in opportunità. Questa concezione sposta il baricentro dalla difesa alla progettualità: il rischio diventa uno strumento, non un incidente.

In ambito economico-aziendale, la riflessione si è poi orientata verso la misurazione quantitativa del rischio. A partire dagli anni Sessanta, Edward I. Altman³ elaborò il celebre Z-Score Model, formula predittiva del rischio di insolvenza che combina variabili patrimoniali, reddituali e finanziarie per anticipare la probabilità di fallimento. Altman mostrò empiricamente che il rischio non è una fatalità, ma una grandezza calcolabile e gestibile, inscritta nella fisiologia aziendale. La sua teoria, più che un modello statistico, è un atto di fiducia nella razionalità dell’impresa: ciò che si può misurare, si può anche governare.

L’apporto di Altman ha reso evidente che il rischio è parte integrante del valore d’impresa. Il margine di incertezza è ciò che distingue l’impresa dal mero investimento finanziario: senza rischio non esiste rendimento differenziale. Nelle logiche contemporanee di corporate finance, il risk-return trade-off è un principio strutturale, e il capitale di rischio è remunerato proprio in funzione della sua esposizione. Ciò che in diritto appare come “pericolo”, in economia rappresenta “premio”.

La cultura del rischio si riflette anche nelle moderne teorie di valutazione aziendale. Ogni processo valutativo implica un giudizio di rischio: il valore non è mai statico, ma dipende dal tasso di rischio percepito e dalla capacità di gestirlo. L’imprenditore, pertanto, non è colui che elimina il rischio, ma colui che lo controlla, lo redistribuisce e ne assume la responsabilità ultima.

Tuttavia, la misurazione economica del rischio non risolve il problema giuridico: il diritto deve stabilire chi risponde delle conseguenze dell’incertezza. Ed è qui che la comparazione tra modelli rivela la propria forza analitica. L’economia insegna che il rischio è motore di sviluppo; il diritto, che deve essere delimitato per non degenerare in arbitrio. L’equilibrio tra i due poli è il cuore del moderno diritto dell’impresa.

2. Il rischio come categoria giuridica

Nel sistema italiano, il rischio è una categoria implicita, presente ma non definita. Il codice civile del 1942, nell’art. 2082, individua l’imprenditore come colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata “al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”. In questa definizione, il rischio è sottinteso: l’attività economica comporta per sua natura l’esposizione all’incertezza del risultato. Ma il legislatore non ha mai voluto attribuire al rischio una valenza normativa autonoma.

L’art. 2740 c.c., che stabilisce la responsabilità patrimoniale illimitata del debitore, rappresenta il primo limite giuridico al rischio: l’imprenditore può osare, ma deve rispondere con tutto il proprio patrimonio. In ciò si manifesta la differenza tra rischio economico e rischio giuridico: il primo è l’incertezza del mercato, il secondo è l’effetto normativo di quella incertezza.

Con l’introduzione della personalità giuridica e della responsabilità limitata, il diritto societario ha attenuato la correlazione tra rischio e persona, spostandola sulla struttura organizzativa. L’impresa diventa soggetto autonomo, e il rischio è trasferito al capitale sociale. Tuttavia, l’amministratore continua ad essere responsabile se le sue scelte si discostano dalla “diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle sue specifiche competenze” (art. 2392 c.c.).

La responsabilità dell’amministratore non può essere fatta discendere dal mero insuccesso dell’attività, ma dall’irragionevolezza o dall’imprudenza delle scelte. Tuttavia, il confine tra errore ragionevole e colpa grave resta sfumato, e spesso il giudizio ex post del magistrato finisce per sanzionare la sola negatività dell’esito economico.

È proprio in questa zona grigia che si gioca la modernità del diritto dell’impresa: fino a che punto il diritto può sindacare la discrezionalità imprenditoriale senza inibire la funzione innovativa dell’imprenditore? La risposta, nei diversi ordinamenti, assume connotati opposti, come si vedrà nel confronto tra la tradizione italiana e quella statunitense.

3. Il modello italiano: il rischio sottoposto a responsabilità

Nel modello italiano il rischio d’impresa è percepito non come presupposto di libertà economica, bensì come soglia di pericolo da contenere entro confini giuridici stringenti. L’imprenditore è sì titolare di autonomia decisionale, ma essa è condizionata dalla costante esigenza di non ledere l’integrità del capitale, i diritti dei creditori e l’equilibrio finanziario dell’impresa. In altri termini, il rischio non è un diritto, ma una concessione revocabile: lo si può correre, purché non si sbagli.

Questa impostazione, che affonda le radici nel diritto commerciale di matrice ottocentesca, ha generato un sistema fortemente difensivo. L’amministratore, temendo la responsabilità civile e penale, tende a privilegiare scelte conservative e a evitare decisioni strategiche potenzialmente innovative ma incerte. Ne deriva quella condizione che si può definire “avversione giuridica al rischio”: un fenomeno di paralisi decisionale indotto dalla paura della responsabilità ex post.

L’art. 2392 c.c. codifica la responsabilità dell’amministratore per violazione dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto. Tale norma va intesa in senso estensivo, trasformando la diligenza professionale in una sorta di parametro di razionalità economica legale. Ne consegue che non può ritenersi diligente l’amministratore che assuma decisioni prive di un’adeguata base informativa o fondate su valutazioni manifestamente irragionevoli rispetto alla situazione della società. Dietro l’apparente ragionevolezza di questa affermazione si cela però un rischio sistemico: il giudizio ex post del giudice tende a confondere l’errore con la colpa, valutando l’operato dell’amministratore non nel contesto decisionale originario, ma alla luce dell’esito economico successivo. In tal modo si produce un effetto distorsivo, poiché si attribuisce alla responsabilità civile una funzione punitiva incompatibile con la fisiologia dell’impresa.

Di recente, anche la giurisprudenza domestica, ha iniziato a riconoscere, timidamente, l’esigenza di non penalizzare l’imprenditore per il solo insuccesso dell’attività: l’amministratore non risponde delle scelte imprenditoriali che, pur rivelatesi inopportune, siano state adottate con adeguata informazione e secondo criteri di ragionevolezza. Si tratta di un principio che riecheggia, in modo ancora embrionale, la logica della Business Judgment Rule americana.

Tuttavia, la distanza resta ampia. In Italia, la regola non è codificata, ma affidata alla discrezionalità dell’interprete. Il giudice, nel valutare l’operato degli amministratori, tende a misurare la colpa con il metro dell’esito economico, non con quello dell’adeguatezza procedurale. La cultura giuridica italiana, erede di una visione patrimonialistica della responsabilità, continua a concepire l’errore come colpa e la perdita come indizio di negligenza.

L’effetto complessivo è duplice: da un lato, si disincentiva l’assunzione di decisioni innovative e rischiose; dall’altro, si produce una sorta di deresponsabilizzazione implicita, poiché l’amministratore, per proteggersi, finisce per delegare, rinviare o non decidere. Il rischio non scompare: si trasferisce dal mercato all’interno dell’organizzazione, sotto forma di immobilismo.

In questa cornice, la mala gestio non è più solo l’espressione di una gestione irragionevole, ma diventa una categoria elastica che il giudice utilizza per colpire condotte formalmente corrette ma economicamente fallimentari. Ne è esempio la giurisprudenza formatasi in materia di azione di responsabilità nella vigenza della superata legge fallimentare (art. 146 l. fall.), nella quale spesso la perdita del capitale o il fallimento vengono interpretati come indici presuntivi di colpa gestoria. Tale approccio, pur comprensibile in chiave di tutela dei creditori, rischia di alterare la funzione stessa del rischio imprenditoriale, trasformando ogni fallimento in una colpa civile e morale.

L’ordinamento italiano sembra incapace di concepire un errore virtuoso, ossia un errore frutto di un processo decisionale razionale ma sfortunato. L’errore, nel diritto italiano, non è mai un’opportunità di apprendimento, ma sempre un illecito potenziale. Questa rigidità normativa contrasta con la fisiologia del capitalismo contemporaneo, che si fonda sulla sperimentazione e sull’innovazione come forme di selezione naturale del mercato.

L’assenza di una regola codificata di protezione del risk taker produce, in definitiva, un effetto antieconomico: gli amministratori tendono a privilegiare strategie difensive, a rinviare decisioni cruciali e a evitare operazioni di sviluppo che, pur rischiose, potrebbero generare valore. Il diritto, nato per tutelare la correttezza, finisce così per punire l’iniziativa.

Si può dunque affermare che il modello italiano del rischio d’impresa si articola intorno a tre principi: responsabilità patrimoniale integrale, controllo ex post e sfiducia nel merito economico. La conseguenza è una sostanziale criminalizzazione dell’errore, che spinge l’impresa verso una logica di autoprotezione burocratica. In un contesto globale in cui la rapidità decisionale è un fattore competitivo, questa impostazione rischia di marginalizzare l’impresa italiana rispetto ai modelli più flessibili e dinamici.

La domanda centrale, dunque, è se sia possibile conciliare tutela e rischio, responsabilità e libertà, efficienza e garanzia. La risposta non può essere trovata entro i soli confini del diritto interno, ma richiede un confronto con i sistemi che hanno saputo costruire un equilibrio più evoluto tra autonomia e controllo. È a questo punto che l’esperienza americana, con la sua Business Judgment Rule, offre un paradigma alternativo, fondato sulla fiducia nella razionalità dell’imprenditore e sulla distinzione tra errore e abuso.

3. Il modello statunitense: il diritto come incentivo al rischio

Se l’ordinamento italiano concepisce il rischio come un costo da contenere, quello statunitense lo considera una condizione necessaria dell’efficienza del mercato. Il diritto, in tale prospettiva, non si pone come strumento di repressione dell’errore, ma come dispositivo di protezione della discrezionalità imprenditoriale. La formula giuridica che meglio sintetizza questa filosofia è la Business Judgment Rule, elaborata dalla Delaware Court of Chancery e divenuta negli anni il cardine del diritto societario americano.

La rule trova una delle sue formulazioni classiche nella sentenza Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984), in cui la Corte affermò che “it is a presumption that in making a business decision, the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company”. È una presunzione favorevole, che inverte l’onere probatorio: spetta all’attore dimostrare che gli amministratori abbiano agito in mala fede, con negligenza grave o in conflitto di interessi.

Questa impostazione rovescia la logica italiana: il giudice non entra nel merito economico della decisione, ma si limita a verificarne la correttezza procedurale e la buona fede soggettiva. Se il processo decisionale risulta informato e le intenzioni non appaiono distorte, la scelta è insindacabile, anche se si rivela errata. L’errore diventa una componente fisiologica della gestione.

L’approccio è ulteriormente consolidato nel Delaware General Corporation Law (DGCL), che, all’art. 141(a), attribuisce agli amministratori “the power to manage the business and affairs of the corporation”. Tale disposizione, interpretata sistematicamente con la Business Judgment Rule, crea una vera e propria sfera di autonomia imprenditoriale, in cui il giudice non può sostituire la propria valutazione economica a quella del management.

I giuristi americani Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel, nel loro celebre “The Economic Structure of Corporate Law” hanno descritto la Business Judgment Rule come “a mechanism to reduce judicial interference in business decisions and to align the incentives of managers and shareholders”. In altre parole, essa non è soltanto una regola processuale, ma un principio economico di efficienza: riduce i costi di agenzia e incoraggia l’assunzione di rischi coerenti con l’interesse della società.

Ciò che in Italia viene percepito come abuso potenziale, negli Stati Uniti diventa l’essenza stessa dell’imprenditorialità. L’assunzione del rischio, se informata e buona fede, è un diritto tutelato e persino incoraggiato. Il sistema americano accetta l’idea che l’impresa, per sopravvivere, debba poter sbagliare. Il fallimento, in questo contesto, non è un marchio d’infamia, ma un costo inevitabile del progresso economico.

Un altro elemento decisivo del modello statunitense è il rapporto tra rischio e fallimento. Il Bankruptcy Code del 1978, attraverso il principio del fresh start, riconosce al debitore onesto la possibilità di ricominciare. L’imprenditore che fallisce non viene escluso dal sistema economico, ma reintegrato dopo aver rispettato le regole procedurali. In tal modo, il diritto concorre a creare un ambiente favorevole al rischio: chi osa sa di poter riprovare.

L’effetto macroeconomico di questa filosofia è evidente: gli Stati Uniti sono la patria del venture capital e delle start-up ad alta incertezza, proprio perché il diritto limita la paura dell’errore. Come osserva R. Romano (Foundations of Corporate Law, Oxford University Press, 2011), “the American corporate system rewards informed risk-taking because the law presumes that directors are better placed than courts to evaluate business opportunities”.

Nel sistema statunitense, dunque, la responsabilità è funzionale, non punitiva. L’imprenditore risponde solo quando viola il dovere di lealtà (duty of loyalty) o quello di diligenza informata (duty of care). Se agisce in buona fede e con informazione adeguata, la sua scelta è protetta anche quando produce perdite ingenti. Tale approccio si fonda su una fiducia antropologica nell’intelligenza economica del management: si presume che chi è chiamato a decidere per l’impresa sia più competente del giudice nel valutare l’opportunità delle operazioni.

Non è un caso che, nel linguaggio giuridico americano, il concetto di negligence non abbia la stessa centralità che assume nel diritto italiano. L’errore non è un illecito, ma una variabile fisiologica. Solo quando l’errore è accompagnato da dolo, frode o conflitto d’interessi esso si trasforma in responsabilità.

La Business Judgment Rule si inserisce così in un più ampio paradigma culturale, in cui la libertà economica è il fondamento della responsabilità. L’imprenditore è libero di rischiare perché risponde solo della cattiva fede, non dell’insuccesso. Il diritto diventa strumento di promozione del rischio ragionevole, non di punizione dell’errore.

Questo modello, lungi dall’essere privo di limiti, presenta tuttavia alcune criticità. In un sistema dominato dalle grandi corporation e dal capitale diffuso, la Business Judgment Rule può fungere da scudo eccessivo, proteggendo decisioni azzardate o speculative. Tuttavia, nella logica americana, il rimedio non è l’ampliamento della responsabilità giudiziaria, bensì il rafforzamento della corporate governance: la trasparenza informativa, l’indipendenza dei consiglieri, la vigilanza degli azionisti istituzionali.

L’idea di fondo resta immutata: il rischio non deve essere giudicato, ma governato. Il diritto non deve sostituirsi all’economia, ma creare le condizioni affinché l’economia possa funzionare. È la differenza, sottile ma decisiva, tra il diritto come strumento di garanzia e il diritto come strumento di fiducia.

La lezione americana, dunque, non consiste nell’assoluzione dell’imprenditore, ma nel riconoscimento del valore produttivo del rischio. È un modello che fa della libertà economica la condizione della responsabilità, e non il suo contrario. In tal senso, il sistema statunitense rappresenta non solo una diversa tecnica giuridica, ma una diversa antropologia della decisione: l’imprenditore non è colui che evita l’incertezza, ma colui che la trasforma in futuro.

3. Due antropologie del rischio: colpa e fiducia

L’analisi comparata dei modelli italiano e statunitense mostra che la differenza più profonda non risiede tanto nelle norme, quanto nella filosofia del diritto e nella concezione dell’uomo economico sottesa ad esse. Ogni ordinamento, nel disciplinare il rischio d’impresa, esprime una visione antropologica: quella italiana, costruita sulla responsabilità come difesa e sull’idea che l’errore debba essere prevenuto; quella americana, fondata sulla fiducia nella capacità dell’individuo di assumersi responsabilmente l’incertezza.

Nel modello italiano, di matrice romanistica, la cultura giuridica tende a privilegiare la certezza ex ante e la tutela del patrimonio rispetto alla dinamica della decisione economica. Il diritto è una barriera, non una leva. Il giudice, erede del razionalismo normativo, si percepisce come custode dell’ordine, non come garante della libertà. Ne deriva un’impostazione che identifica la buona gestione con la prudenza e considera l’errore come deviazione. La responsabilità diventa così lo strumento per mantenere l’impresa entro margini di prevedibilità e conservazione.

Il diritto statunitense, viceversa, nasce in un contesto culturale segnato dal pragmatismo e dalla fiducia nell’esperienza. Non si fonda sull’idea di prevenire l’errore, ma su quella di gestirlo. È una visione sperimentale del diritto: le regole non devono eliminare il rischio, ma rendere sostenibile il suo esercizio. Da qui l’assunto secondo cui l’imprenditore deve poter sbagliare, purché in buona fede e con informazione adeguata. La funzione del giudice non è di giudicare la bontà della scelta, ma di garantire che la procedura decisionale sia stata corretta.

Si potrebbe dire che il diritto italiano si fonda su una antropologia della colpa, mentre quello americano su una antropologia della fiducia. Il primo presume la fragilità morale dell’imprenditore e costruisce intorno ad essa un sistema di controlli; il secondo presume la sua razionalità e gli attribuisce il diritto di decidere. Da questa differenza discende una diversa percezione del rischio: nel modello latino, il rischio è un male necessario; in quello anglosassone, un bene da coltivare.

L’economia riflette fedelmente queste impostazioni. In Italia, la cultura del “non fare per non sbagliare” si traduce in una struttura imprenditoriale frammentata, a bassa capitalizzazione e con scarsa propensione alla crescita. Negli Stati Uniti, al contrario, la tolleranza dell’errore produce un sistema dinamico, capace di rigenerarsi attraverso la sperimentazione continua. La fallibilità è considerata parte integrante del successo, secondo la logica del fail fast, learn faster.

Il giurista italiano tende a considerare l’impresa come una fonte di rischio per i terzi; l’americano la considera una fonte di valore per la collettività. L’uno costruisce regole per limitare i danni, l’altro per liberare energie. È la differenza, più profonda di quanto sembri, tra un diritto fondato sul sospetto e un diritto fondato sulla fiducia.

Questa distinzione antropologica ha effetti concreti anche sul piano economico. Secondo l’indice Global Entrepreneurship Monitor, i Paesi con sistemi giuridici più tolleranti verso l’insuccesso registrano tassi più elevati di creazione d’impresa e attrazione di capitali di rischio. L’Italia, al contrario, figura stabilmente tra le economie occidentali con la più alta “fear of failure rate”: la paura di fallire scoraggia l’iniziativa imprenditoriale.

La giurisprudenza comparata conferma questa divergenza. Mentre in Italia le sentenze in materia di responsabilità gestoria sono numerose e spesso severe, negli Stati Uniti i tribunali di Chancery intervengono raramente sul merito economico delle decisioni, limitandosi a casi di frode o palese conflitto d’interessi. Il risultato è una diversa distribuzione del potere decisionale: in Italia esso si sposta verso i giudici; negli Stati Uniti resta saldamente nelle mani del management.

Anche il linguaggio riflette questa diversità culturale. Nel diritto italiano, termini come “prudenza”, “diligenza” e “correttezza” sono centrali e ricorrenti; nel diritto americano, prevalgono “business judgment”, “good faith”, “informed decision”. In un sistema la norma è comando, nell’altro è garanzia.

Ma la differenza più sottile, e forse più importante, riguarda la temporalità del giudizio. Il diritto italiano giudica ex post: la condotta è valutata a risultato acquisito, e l’esito negativo diventa indizio di colpa. Il diritto americano giudica ex ante: ciò che conta non è l’esito, ma il processo decisionale nel momento in cui è stato compiuto. Questo spostamento temporale modifica radicalmente la percezione del rischio.

Nel primo caso, il rischio è una minaccia che si teme di assumere; nel secondo, una variabile che si accetta come parte del mestiere di decidere. In Italia, l’imprenditore si muove sotto il peso di una responsabilità retrospettiva; negli Stati Uniti, sotto l’orizzonte di una responsabilità prospettica. L’una blocca, l’altra stimola.

Da qui discende una conseguenza paradossale: l’ordinamento italiano, nel tentativo di prevenire gli abusi, finisce per penalizzare le condotte virtuose; quello americano, nel voler favorire la libertà, talvolta tollera eccessi speculativi. Ma, nonostante i rischi, il modello statunitense si rivela più adatto a sostenere l’innovazione e la crescita, perché consente di imparare dagli errori invece di punirli.

Questa differenza di mentalità incide profondamente anche sulla psicologia collettiva. In Italia, il fallimento imprenditoriale porta con sé uno stigma sociale e reputazionale, spesso irreversibile. Negli Stati Uniti, un bankruptcy record può essere considerato un segno d’esperienza, un indicatore di resilienza. Il diritto non punisce il fallimento: lo metabolizza.

In prospettiva comparata, si può dire che il diritto americano ha trasformato il rischio in risorsa, mentre quello italiano lo ha cristallizzato in responsabilità. Tuttavia, il progresso tecnologico e la globalizzazione economica rendono ormai inevitabile un ripensamento del paradigma europeo. L’impresa moderna, immersa in mercati globali, digitalizzati e imprevedibili, non può operare sotto un regime giuridico fondato sul sospetto. Il futuro appartiene ai sistemi capaci di integrare libertà e responsabilità in modo costruttivo, e di riconoscere al rischio la dignità di strumento economico e morale.

3. Verso una Business Judgment Rule italiana: la lenta apertura alla discrezionalità imprenditoriale

Negli ultimi vent’anni, la giurisprudenza e la dottrina italiane hanno mostrato una progressiva ma prudente apertura verso un modello di valutazione dell’operato degli amministratori più rispettoso dell’autonomia decisionale e meno fondato sulla colpa d’esito. Si avverte una crescente consapevolezza che l’economia contemporanea richiede non l’assenza di rischio, ma la sua razionale assunzione; e che la funzione dell’amministratore non è di evitare gli errori, ma di gestire l’incertezza secondo criteri di professionalità e informazione.

Questa tendenza si manifesta in una serie di pronunce significative della giurisprudenza di legittimità che, pur senza nominare esplicitamente la Business Judgment Rule, ne recepiscono progressivamente lo spirito. Arrivando, in sostanza, a sostenere che non può essere desunta dal mero esito negativo dell’attività d’impresa, occorrendo la prova che egli abbia agito con negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero con violazione di norme o principi di corretta gestione societaria. Quindi, il giudice parrebbe non poter sindacare le scelte di gestione che, pur rivelatesi inopportune o errate, siano state assunte in base a un processo decisionale razionale, adeguatamente informato e coerente con l’interesse sociale. Si tratta di una vera e propria “regola di deferenza” che limita il sindacato giudiziale al profilo procedurale della decisione, lasciando impregiudicato il merito economico.

D’altro canto, da qualunque angolo la si voglia analizzare, l’eccessiva intrusione del giudice nel merito delle scelte gestorie altera la funzione stessa dell’organo amministrativo, trasformando l’imprenditore in un mero esecutore di conformità, anziché in un decisore di valore. Il diritto, in questa prospettiva, deve limitarsi a garantire la correttezza del processo decisionale, non a giudicarne l’esito economico.

Si sta dunque delineando un principio generale di autonomia decisionale temperata: l’amministratore non è responsabile se dimostra di aver adottato le decisioni in base a informazioni sufficienti, con la diligenza professionale richiesta e nell’interesse della società. Questo orientamento, ancora non codificato, rappresenta la più concreta evoluzione del diritto societario italiano verso una Business Judgment Rule endogena.

Un segnale significativo in tal senso proviene anche dalla riforma organica della crisi d’impresa (D.Lgs. n. 14/2019), che, pur avendo finalità differenti, introduce nel sistema un lessico più vicino al linguaggio dell’economia aziendale e dell’analisi del rischio. L’art. 3 del Codice della Crisi e dell’Insolvenza impone all’imprenditore un obbligo di “adeguatezza delle misure” organizzative e gestionali per la tempestiva rilevazione della crisi e per l’adozione delle iniziative necessarie a farvi fronte. Tale norma, pur di natura preventiva, implica il riconoscimento di una discrezionalità gestionale informata e responsabile: non è punito chi sbaglia, ma chi ignora i segnali d’allarme o agisce senza un processo decisionale razionale.

In questo senso, la Business Judgment Rule non rappresenta un’eccezione al principio di responsabilità, ma il suo necessario complemento: essa non esonera dall’obbligo di diligenza, ma lo ridefinisce in chiave evolutiva. La diligenza non è più misurata sul risultato, ma sulla qualità del processo decisionale.

È quindi sdoganata – con piena legittimità nel nostro ordinamento – la “regola della ragionevolezza imprenditoriale”, che codifica i presupposti della non sindacabilità del merito delle scelte gestorie: (i) informazione adeguata; (ii) buona fede e assenza di conflitto d’interessi; (iii) coerenza con l’interesse della società. Si tratta, in sostanza, di una Business Judgment Rule in chiave italiana.

Una codificazione di questo tipo consentirebbe di ridurre la discrezionalità giudiziale e di restituire all’amministratore il coraggio di decidere. Il diritto italiano deve passare da una logica di controllo ad una logica di fiducia: non più giudicare la bontà delle scelte, ma garantire la trasparenza del metodo decisionale. La valutazione dell’operato dell’amministratore deve essere compiuta non sulla base del risultato economico conseguito, ma verificando la razionalità e la coerenza della scelta rispetto alle informazioni disponibili al momento della decisione. È, di fatto, la trasposizione in chiave italiana della logica ex ante propria della Business Judgment Rule.

Questa graduale evoluzione del diritto positivo è anche il riflesso di un cambiamento culturale. La figura dell’amministratore moderno è chiamata a operare in contesti ad altissima complessità e variabilità: la certezza giuridica non può essere ottenuta attraverso la paralisi del rischio, ma attraverso la razionalizzazione dei processi decisionali. Il diritto, pertanto, deve abbandonare la sua ossessione per l’errore e imparare a distinguere tra rischio e colpa, tra fallimento e mala gestio.

Si delinea così un principio nuovo: il diritto non deve ridurre il rischio, ma garantire che esso sia assunto consapevolmente. È questa la vera “Business Judgment Rule Italiana” che si sta formando per via pretoria e dottrinale: un equilibrio tra libertà e responsabilità, tra fiducia e controllo, capace di tutelare i creditori senza disincentivare l’innovazione.

L’evoluzione normativa futura dovrebbe muoversi in questa direzione, codificando espressamente la non sindacabilità delle scelte gestorie informate e ragionevoli. In un contesto economico globalizzato e tecnologicamente interconnesso, l’amministratore deve poter agire senza il timore costante del giudizio ex post. La certezza del diritto, in materia economica, non è data dalla rigidità delle regole, ma dalla prevedibilità del loro uso.

3. Il rischio come motore di crescita e di selezione naturale del mercato

Ogni economia viva è un’economia che rischia. Il rischio è il battito cardiaco del sistema produttivo: senza di esso, l’impresa si riduce a mera amministrazione dell’esistente. La storia dell’economia moderna è la storia di una continua tensione tra rischio e ordine, tra innovazione e norma, tra la libertà di tentare e la necessità di rispondere delle proprie scelte.

Joseph A. Schumpeter⁴, nella sua celebre teoria della distruzione creatrice, individuava nell’imprenditore innovatore il soggetto che rompe l’equilibrio, introduce discontinuità e produce progresso attraverso la sostituzione del vecchio con il nuovo. In questa visione, il rischio non è un accidente dell’attività economica, ma la condizione stessa del cambiamento. Ogni innovazione comporta una distruzione di valore precedente, e chi non accetta il rischio di distruggere non potrà mai creare.

Il capitalismo, nella lettura schumpeteriana, è un sistema dinamico in cui il fallimento è parte integrante della crescita: le imprese inefficienti o incapaci di adattarsi vengono eliminate, lasciando spazio a quelle più adatte. Il rischio assume così una funzione di selezione naturale: non una minaccia da evitare, ma un filtro che distingue l’impresa viva dall’impresa destinata all’oblio.

Questa concezione trova un riscontro empirico nel lavoro di Edward I. Altman, che, attraverso il suo modello Z-Score e le successive ricerche sul credit risk, ha dimostrato come la misurazione del rischio di insolvenza costituisca uno strumento di diagnosi e prevenzione dell’insuccesso, non un marchio di colpa. Altman ha dimostrato che il fallimento è un evento statisticamente prevedibile e fisiologico, parte del ciclo vitale dell’impresa. Non è un’anomalia, ma una forma di rinnovamento sistemico: la chiusura di un’esperienza economica apre risorse e spazi per altre.

In una prospettiva evolutiva, il rischio diventa così la forma stessa dell’apprendimento economico. Ogni decisione imprenditoriale è un esperimento, e il mercato è il laboratorio collettivo in cui gli esperimenti vengono verificati. La perdita, in questo senso, è un’informazione: segnala che una strada non è praticabile. Eliminare il rischio significherebbe eliminare la possibilità stessa di apprendere, cioè di evolversi.

Questa logica è ben compresa nei sistemi economici più maturi, dove l’insuccesso imprenditoriale è considerato parte del normale ciclo di sviluppo. Negli Stati Uniti, come osserva J. Lerner⁵, la capacità di fallire e riprovare è uno dei principali fattori che alimentano l’ecosistema dell’innovazione. In Italia, al contrario, il fallimento continua a essere percepito come un fallimento personale e morale, più che come un esito economico. Il diritto concorsuale, pur dopo la riforma del Codice della crisi, conserva una connotazione prevalentemente sanzionatoria, che disincentiva la ripartenza.

Il rischio, dunque, non è solo un problema economico, ma un problema culturale e morale. L’imprenditore che rischia esercita un atto di fiducia nel futuro: investe risorse presenti su esiti incerti. È un gesto che implica coraggio, responsabilità e senso della misura. Il rischio ragionevole è un dovere civico, oltre che economico, perché rappresenta la forma più alta della libertà responsabile.

Questa dimensione etica del rischio è spesso ignorata dalla dogmatica giuridica italiana, che tende a ridurre la responsabilità al nesso causale tra condotta e danno. Ma nel mondo reale dell’impresa, la responsabilità non è solo ex post: è un atto ex ante di consapevolezza. L’imprenditore che assume rischi proporzionati, informati e coerenti con l’interesse dell’impresa adempie a un dovere fiduciario verso la collettività. È proprio in questa assunzione consapevole dell’incertezza che si manifesta la maturità etica dell’economia di mercato.

Nelle moderne teorie aziendalistiche, il rischio è ormai considerato un fattore strutturale di valore. Come osservano D. Hillier e M. Grinblatt⁶, la capacità di misurare e gestire il rischio è una competenza strategica che distingue l’impresa vitale da quella amministrativa. Il rischio non è più un residuo da minimizzare, ma una risorsa da ottimizzare.

È in questa prospettiva che il diritto deve ridefinire la sua funzione: non come barriera all’incertezza, ma come architettura della responsabilità. Il giudice non deve impedire il rischio, ma assicurarsi che esso sia stato assunto in modo consapevole, informato e leale. Solo così la responsabilità può convivere con la libertà economica, e il rischio tornare a essere ciò che sempre è stato nella storia del progresso: il prezzo della creazione.

La sfida del diritto dell’impresa contemporaneo non è dunque quella di ridurre l’incertezza, ma di disciplinarla. Non si tratta di scegliere tra libertà e controllo, ma di costruire un sistema in cui la libertà di rischiare sia bilanciata da un’etica della decisione informata. In tal senso, il futuro del diritto societario europeo dipende dalla capacità di adottare una risk governance evoluta, che sappia distinguere il rischio fisiologico dell’impresa dal rischio patologico della speculazione irresponsabile.

Il rischio, correttamente inteso, è un bene pubblico. Genera occupazione, innovazione, crescita. Punirlo equivale a punire la vita stessa dell’economia. Governarlo, invece, significa garantire al sistema la possibilità di rigenerarsi. Come scriveva già J.M. Keynes, il capitalismo è un sistema che vive di aspettative: e ogni aspettativa è, per definizione, un rischio.

3. Il rischio non è mala gestio

L’equivoco più grave che affligge il diritto dell’impresa è la tendenza, ancora diffusa, a confondere il rischio con la colpa, l’errore economico con la responsabilità giuridica, l’esito negativo con l’illecito. Eppure, come si è appena chiarito, il rischio è l’essenza stessa dell’attività imprenditoriale: è la materia viva attraverso cui si realizza la libertà economica. Punirlo come se fosse una deviazione significa annullare la funzione creativa dell’impresa e trasformare il diritto in uno strumento di immobilismo.

La mala gestio, al contrario, non appartiene alla fisiologia dell’impresa, ma alla sua patologia. Essa è la negazione della gestione consapevole e informata, il frutto di scelte arbitrarie, irrazionali o fraudolente, poste in essere senza adeguata istruttoria o con finalità estranee all’interesse sociale. Il confine tra rischio e mala gestio non affatti è sottile ma certamente decisivo: non risiede nell’esito dell’operazione, bensì nella qualità del processo decisionale che l’ha preceduta.

Il diritto moderno – e in particolare la giurisprudenza più matura – insegna che l’amministratore non risponde per il fallimento di un’iniziativa economica in sé, ma solo per l’irragionevolezza del metodo seguito nel valutarla. È la logica ex ante a determinare la legittimità della scelta, non il risultato ex post. Il giudizio deve dunque spostarsi dal piano del risultato a quello del metodo: dal successo all’istruttoria, dalla fortuna alla responsabilità cognitiva.

Il rischio, se correttamente assunto, è un atto di responsabilità, non di colpa. Al contrario, la mala gestio si manifesta nella rinuncia a comprendere, nella negligenza sistematica, nell’assenza di cautele minime, nell’omissione di verifiche, o – peggio – nell’intenzionale occultamento di informazioni. La mala gestio nasce quando l’amministratore non decide per l’impresa, ma contro di essa: quando le scelte vengono dettate da interessi personali, da conflitti non dichiarati o da calcoli opportunistici.

In questi casi, la libertà imprenditoriale cessa di essere esercizio di autonomia e diviene abuso di potere.

Il diritto deve quindi articolare una linea di demarcazione netta: la libertà di rischio è garantita finché essa rimane all’interno di un perimetro di lealtà, trasparenza e informazione. L’amministratore diligente, che adotta una decisione in buona fede e sulla base di dati ragionevolmente attendibili, non può essere punito per l’errore. Diversamente, la paura della responsabilità paralizzerebbe ogni iniziativa: nessuno oserebbe innovare in un contesto in cui ogni insuccesso è letto come colpa. La funzione del diritto non è eliminare il rischio, ma separarlo dalla colpa, discernendo la sfera dell’autonomia lecita da quella della devianza fraudolenta.

Sotto il profilo sostanziale, la responsabilità nasce soltanto quando l’organo amministrativo viola il dovere di diligenza professionale qualificata (art. 2392 c.c.) o il dovere di lealtà verso la società (art. 2391 c.c.), ovvero quando l’errore non è più rischio, ma disordine, imprudenza o dolo. È in questo contesto che il concetto di business judgment assume valore sistemico: esso non immunizza l’amministratore da ogni responsabilità, ma ne delimita la sfera, impedendo al giudice di sostituirsi all’imprenditore nel merito delle scelte, purché queste risultino ragionevolmente fondate.

Il sindacato giudiziale deve essere di procedura, non di merito. Esso deve verificare la razionalità, la completezza informativa, la coerenza della decisione con l’interesse sociale, non l’opportunità o la convenienza economica. Il rischio di impresa, dunque, è fisiologico, ma non illimitato. Esso incontra il limite della legalità e della ragionevolezza.

Nel momento in cui l’imprenditore travalica questo limite – agendo senza trasparenza, occultando dati, approvando operazioni in assenza di qualsiasi valutazione preventiva – il rischio si trasforma in mala gestio. E se la scelta è preordinata a danneggiare creditori, soci o il mercato, allora non si è più in presenza di colpa, ma di dolo gestionale. È qui che, correttamente, il diritto penale e quello concorsuale devono intervenire. La gestione dolosa dell’impresa è la negazione stessa del rischio imprenditoriale, poiché trasforma l’incertezza fisiologica in un disegno criminoso.

L’amministratore che agisce non nonostante il rischio, ma attraverso il rischio, per conseguire un vantaggio illecito, distrugge l’essenza stessa dell’impresa e deve essere perseguito senza esitazione.

Ciò che differenzia il fallimento onesto dal fallimento criminale non è la perdita, ma la coscienza del rischio e la finalità che la accompagna. Il rischio è elemento del coraggio, la mala gestio è l’espressione della cecità o dell’egoismo. Il diritto deve proteggere il primo e punire la seconda.

Ma la protezione del rischio virtuoso richiede una riforma culturale del giudizio: non si può più confondere la sconfitta con la colpa, né la perdita con l’illecito. La cultura giuridica italiana, ancora segnata dal sospetto verso l’impresa, tende a identificare la crisi con la colpa e la sconfitta con il dolo. È un paradigma da superare, se vogliamo costruire un diritto dell’economia che non viva di diffidenza ma di fiducia. La mala gestio non si deduce dal fallimento, ma dall’assenza di metodo, di lealtà e di trasparenza. È la prova che l’amministratore non ha governato il rischio, ma lo ha subìto o manipolato.

Al contrario, il rischio correttamente assunto – ponderato, tracciabile, informato – è un indice di vitalità economica, una manifestazione di fiducia nella razionalità dell’impresa. Punirlo equivale a negare l’evoluzione stessa del capitalismo e a condannare l’economia a una prudenza sterile.

La vera modernità giuridica non è l’eliminazione dell’incertezza, ma la costruzione di un ordine che la renda governabile. In questo senso, il diritto dell’impresa deve essere un diritto della ragionevolezza, non della paura.

L’amministratore non può essere tenuto a prevedere l’imprevedibile, ma deve dimostrare di aver voluto capire ciò che era conoscibile, di aver valutato alternative, di aver agito nell’interesse della società.

Il rischio, quando nasce da un processo decisionale informato, è un atto di intelligenza e di fiducia; la mala gestio, quando nasce da un abuso di potere, è un atto di distruzione. La differenza è assoluta: una economia sana vive del rischio, ma muore della mala gestio.

È compito del diritto, oggi più che mai, custodire questa distinzione, proteggendo il rischio come fonte di vita e reprimendo la mala gestio come malattia del sistema.

E ciò è tanto più vero se si considera che il rischio d’impresa non è solo una categoria economica o giuridica, ma anche, e prima di tutto, una categoria morale. Ogni atto di impresa è una decisione che produce conseguenze sociali, ambientali e umane. Il rischio non è un fenomeno neutro ma è una forma di potere, e come tale deve essere disciplinato da una responsabilità proporzionata. La libertà di rischiare non può mai diventare il diritto di danneggiare. La vera misura della civiltà economica si coglie nel modo in cui una società regola i confini etici della propria incertezza: quanto è disposto un ordinamento a tollerare che il rischio individuale si trasformi in pericolo collettivo?

L’etica del rischio si fonda su un principio semplice ma radicale: il rischio è lecito solo se è condiviso, trasparente e sostenibile. Un rischio che produce vantaggi privati e costi pubblici non è un rischio economico, ma una forma di estorsione sistemica. Quando l’imprenditore scarica sull’ambiente, sui lavoratori o sulla collettività le conseguenze delle proprie scelte, non esercita una libertà, ma consuma un abuso.

In questa prospettiva, l’art. 41 della Costituzione italiana assume un significato straordinariamente attuale: l’iniziativa economica privata è libera, ma non può svolgersi “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.

Questa clausola costituzionale non limita la libertà economica, ma la fonda sul principio di responsabilità sociale: ogni libertà che si esercita nel mercato è bilanciata dal dovere di non compromettere l’ordine morale e civile della comunità.

Il rischio etico è dunque il punto d’incontro tra libertà e giustizia.

L’imprenditore che assume decisioni complesse deve considerare non solo la redditività, ma anche la sostenibilità e la liceità del proprio rischio. Non si tratta di imporre un moralismo estraneo all’economia, ma di riconoscere che l’economia stessa non può sopravvivere senza una dimensione morale.

Il mercato è un sistema di fiducia, e la fiducia non nasce dal profitto, ma dalla prevedibilità dei comportamenti, dalla coerenza delle regole e dalla credibilità delle istituzioni. Quando l’impresa tradisce questi presupposti, il mercato si corrompe: il rischio non genera più valore, ma instabilità.

Il rischio etico implica quindi un dovere di trasparenza. Le scelte ad alto impatto devono essere comunicabili, spiegabili, giustificabili.

La nuova impresa, immersa in reti di dati e in ecosistemi tecnologici complessi, non può più nascondersi dietro la neutralità dell’algoritmo o la retorica della competizione. La gestione del rischio deve diventare un atto deliberativo aperto e tracciabile, capace di rendere conto del proprio impatto sociale e ambientale.

In questo senso, la risk governance moderna non è solo un insieme di procedure tecniche, ma un codice etico operativo. I consigli di amministrazione più avanzati hanno compreso che il rischio non si gestisce, si interpreta: ogni rischio è una scelta di valore, una presa di posizione sul mondo.

La funzione etica del rischio emerge anche nei momenti di crisi. L’amministratore che, pur consapevole di una situazione di squilibrio, sceglie di proseguire l’attività senza adottare un piano di risanamento o senza informare correttamente i creditori, non sta correndo un rischio economico, ma sta tradendo un dovere morale: quello di tutelare la continuità dell’impresa come bene comune, e non come proprietà privata del management.

La cultura del “tentare ancora” non deve mai scadere nella cultura del “mentire ancora”. Il coraggio di rischiare trova un limite invalicabile nella verità dei dati e nella correttezza delle rappresentazioni contabili. Il rischio etico si misura dunque anche nella lealtà informativa: il bilancio falso, il piano artificioso, la continuità simulata sono il volto moderno della mala gestio travestita da imprenditorialità.

Sotto questo profilo, la responsabilità dell’imprenditore contemporaneo non è più solo verso i soci o i creditori, ma verso l’intero sistema. La dimensione etica del rischio si traduce in una nuova forma di accountability: l’impresa deve essere giudicata non solo per i risultati che produce, ma per gli effetti che determina. Il profitto non può più essere l’unica metrica del successo. Come già ammoniva Peter Drucker, “non esiste successo d’impresa se la società fallisce intorno ad essa”.

L’imprenditore che ignora questo principio si condanna a un successo sterile e temporaneo, perché costruito sull’erosione della fiducia collettiva.

Il rischio etico, invece, è ciò che rende il capitalismo compatibile con la democrazia. È la traduzione economica della responsabilità civile: la capacità di rispondere delle proprie scelte di fronte alla collettività.

In questo senso, la legalità non basta; occorre una legalità sostanziale, capace di integrare il diritto con la coscienza. Non basta che un comportamento sia formalmente conforme alla norma: deve essere intrinsecamente corretto, trasparente e rispettoso del contesto sociale.

Il rischio etico è quello che si assume alla luce del sole, con la consapevolezza che ogni decisione imprenditoriale è anche una decisione morale.

Un’economia che smarrisce il senso etico del rischio diventa cinica, e una società cinica non produce innovazione, ma confusione.

La sfida del diritto italiano (forse anche europeo) dei prossimi decenni sarà proprio questa: coniugare la libertà di rischiare con il dovere di non distruggere. Difendere il rischio come strumento di progresso, ma al tempo stesso escludere dal mercato chi fa del rischio un pretesto per delinquere o per aggirare le regole. Solo in questo equilibrio si realizza il significato più alto del diritto d’impresa: garantire che la libertà economica resti un bene comune, e non una licenza per la prevaricazione.

3. L’impresa che nasce per delinquere: la negazione del rischio e la corruzione del mercato

Esiste però un confine invalicabile oltre il quale l’economia cessa di essere libertà e diventa prevaricazione: è il punto in cui l’impresa non assume il rischio come strumento di creazione, ma lo piega a mezzo di frode, elusione o inganno. L’impresa che nasce per delinquere, che fa dell’illiceità il proprio oggetto sociale sostanziale, non appartiene al sistema economico, ma lo infetta dall’interno. Non è impresa, ma organizzazione criminale travestita da impresa.

Il diritto non può né deve riconoscerle dignità giuridica. Essa va espulsa dal mercato con la massima energia, in ogni ordinamento che voglia restare fedele ai principi della concorrenza leale e della fiducia economica.

Ogni economia, per vivere, ha bisogno di un’etica minima condivisa.

Il rischio imprenditoriale è un atto di libertà solo se nasce dalla legalità. La libertà di rischio non è un salvacondotto morale: non può coprire la frode, il riciclaggio, la corruzione o l’evasione sistematica.

Un’impresa che struttura la propria attività sulla falsificazione dei bilanci, sulla sottrazione sistematica di imposte, sull’abuso dei contratti pubblici o sull’infiltrazione nei meccanismi di concorrenza, non esercita libertà economica: esercita dominio criminale.

Essa non merita la protezione del diritto commerciale, ma la sanzione del diritto penale.

Nel modello americano, dove il rischio economico è premiato e l’iniziativa imprenditoriale gode di ampio margine di autonomia, il confine tra rischio e crimine è altrettanto netto. La Business Judgment Rule non tutela la frode. Nessuna libertà di impresa giustifica l’inganno degli investitori o la falsificazione delle scritture contabili.

Gli ordinamenti più liberali del mondo si fondano su un principio ferreo: l’illiceità strutturale è estranea alla logica del mercato. Il diritto statunitense, che premia il rischio coraggioso e punisce il rischio fraudolento, conferma che il mercato non può tollerare chi trae vantaggio dalla menzogna o dal disordine. La libertà del rischio è un valore, ma presuppone che l’oggetto del rischio sia lecito.

Quando l’impresa nasce con finalità di delitto, non c’è più rischio, ma calcolo criminale.

L’impresa che nasce per delinquere non può essere considerata una devianza occasionale; essa è un virus economico. Il suo scopo non è la competizione, ma l’alterazione dei meccanismi concorrenziali; non è la creazione di valore, ma l’estrazione di rendite illecite. Il suo effetto non è la crescita, ma la corruzione del mercato. Essa mina la fiducia degli operatori, sottrae risorse pubbliche, falsifica i prezzi, inquina le filiere. Ogni euro di profitto illecito distrugge un euro di fiducia. È per questo che la sua espulsione non è una misura penale in senso stretto, ma un atto di igiene economica, di difesa dell’economia sana e della libertà di concorrenza.

La libertà d’impresa non è libertà di nuocere. È un diritto condizionato alla liceità. È un principio di civiltà che trova eco in ogni ordinamento evoluto: anche negli Stati Uniti, dove la libertà economica è più ampia, il sistema compliance-based e le corporate penalties (fino alla dissoluzione giudiziale) testimoniano che la tolleranza verso l’impresa criminale è zero.

La differenza tra i due modelli (quello italiano e quello americano) non è nel principio, ma nel metodo: il diritto americano espelle il colpevole con rapidità; quello italiano lo tollera per inerzia. Ma entrambi riconoscono che l’impresa illecita è un corpo estraneo al mercato. L’impresa che fonda la propria esistenza sull’illegalità deve quindi essere estirpata con rigore. Non vi è spazio, in un’economia che si voglia ordinata, per società che prosperano su frode, corruzione o collusione. Lo Stato deve colpirle con tutti gli strumenti che l’ordinamento conosce: la sanzione penale, la confisca dei profitti illeciti, l’interdizione dagli uffici direttivi, la cancellazione dal registro delle imprese, la perdita dei benefici fiscali, l’esclusione dagli appalti pubblici, la dissoluzione giudiziale.

Il principio di proporzionalità non implica indulgenza: implica precisione nella punizione, affinché la repressione non sia cieca ma esatta. L’espulsione dell’impresa criminale non è soltanto un atto di giustizia, ma un atto di tutela del mercato stesso. Ogni volta che un’impresa fondata sul delitto resta impunita, l’economia legale perde credibilità. Gli operatori onesti comprendono che la concorrenza non premia più la competenza, ma l’audacia del crimine. I capitali si ritirano, la fiducia evapora, il sistema produttivo si degrada in una competizione di frodi.

La vera libertà di mercato esiste solo dove lo Stato garantisce la purezza del campo economico: chi opera legalmente deve sapere che non sarà schiacciato da chi vince imbrogliando.

Il rischio, per essere premio, deve essere verità. Il rischio lecito è il motore dell’innovazione, quello illecito è la maschera del delitto. Nessuna economia, né quella italiana né quella americana, può prosperare se confonde il coraggio con l’impunità.

La libertà economica, senza giustizia, si riduce a anarchia di potere. Il diritto deve quindi esercitare un duplice dovere: proteggere chi rischia nel rispetto delle regole e annientare chi delle regole fa oggetto di disprezzo sistematico.

Solo così il rischio torna ad essere virtù e non viltà: la manifestazione di un’impresa che scommette sul futuro, non l’ombra di un mercato che ha smarrito la propria coscienza.

3. Scenari futuri del rischio nell’impresa algoritmica

Il XXI secolo ha introdotto una mutazione profonda nella natura stessa del rischio d’impresa: l’incertezza non è più soltanto economica o gestionale, ma cognitiva. Le decisioni strategiche vengono sempre più spesso delegate a sistemi algoritmici e reti di intelligenza artificiale che elaborano previsioni, valutano scenari e scelgono autonomamente in base a modelli statistici. In questo contesto, il rischio non è più soltanto il risultato di un atto umano, ma anche di un processo tecnico opaco e impersonale.

La rivoluzione digitale ha reso il rischio ubiquo e istantaneo. Le imprese non competono più in mercati locali e prevedibili, ma in ecosistemi globali dove la velocità dell’informazione genera volatilità sistemica. L’imprenditore tradizionale, che decideva in base all’esperienza e all’intuizione, è progressivamente sostituito o assistito da algoritmi predittivi. L’incertezza non diminuisce: si trasforma. Non è più legata alla mancanza di dati, ma al loro eccesso e alla complessità del loro trattamento.

In questo scenario, il diritto si trova di fronte a una sfida inedita: come attribuire responsabilità a chi non decide più in senso umano? L’amministratore che adotta decisioni basate su algoritmi predittivi agisce in un regime di delega tecnica, nel quale la Business Judgment Rule tradizionale rischia di perdere la propria funzione. Il presupposto della “decisione informata” diventa problematico, perché la conoscenza algoritmica è per sua natura non trasparente: le reti neurali producono output che neppure i loro creatori comprendono pienamente.

Il rischio algoritmico, dunque, non è soltanto un rischio di risultato, ma un rischio epistemico: riguarda la capacità stessa di conoscere e di controllare i processi decisionali. In termini giuridici, ciò impone di ripensare i doveri di diligenza e informazione dell’amministratore. Non basta più che la decisione sia “informata” nel senso tradizionale: occorre che sia comprensibile e auditabile. L’amministratore deve essere in grado di spiegare le basi e i limiti dell’algoritmo che adotta, e di assumersi la responsabilità della scelta di utilizzarlo.

Alcuni studiosi, come V. Mayer-Schönberger e T. Ramge⁷, hanno osservato che l’algoritmo rappresenta la nuova forma di intermediazione economica, destinata a sostituire progressivamente il giudizio umano. Ma il diritto non può rinunciare a una figura responsabile: deve identificare un imprenditore algoritmico, un soggetto che risponde non del singolo atto tecnico, ma della governance dell’intelligenza artificiale. In altri termini, la responsabilità deve spostarsi dal livello decisionale al livello sistemico: non chi esegue l’algoritmo, ma chi lo sceglie e lo supervisiona.

Questo spostamento segna una nuova era del rischio d’impresa. Nel capitalismo algoritmico, il rischio non è più localizzato in un individuo, ma distribuito tra reti di dati, piattaforme digitali e infrastrutture tecnologiche. Ciò implica la necessità di un nuovo diritto della risk governance, capace di integrare competenze tecniche e principi giuridici. Il dovere di diligenza dell’amministratore dovrà comprendere l’obbligo di assicurare la trasparenza dei modelli decisionali e la tracciabilità delle scelte automatizzate.

Il futuro della Business Judgment Rule, in questo contesto, non consisterà più soltanto nella protezione del giudizio imprenditoriale umano, ma nell’estensione di tale protezione al giudizio tecnico, purché accompagnato da una supervisione consapevole. Si potrà parlare, verosimilmente, di una “Algorithmic Judgment Rule”, nella quale l’imprenditore sarà tenuto a dimostrare non la bontà del risultato, ma la correttezza della procedura di selezione, addestramento e validazione degli algoritmi.

In prospettiva comparata, anche il diritto statunitense ha iniziato ad affrontare questo passaggio. Le Guidelines on Artificial Intelligence and Corporate Governance elaborate dal OECD e i primi orientamenti della Securities and Exchange Commission sulle decisioni automatizzate mostrano un tentativo di bilanciare innovazione e responsabilità, evitando di criminalizzare l’uso dell’IA ma imponendo standard di trasparenza e di accountability. In Europa, il Regolamento (UE) 2024/1689 sull’Intelligenza Artificiale (AI Act) introduce un paradigma analogo, fondato sulla gestione del rischio sistemico e sulla responsabilità del fornitore e dell’utilizzatore dei sistemi ad alto rischio.

Il diritto societario dovrà dunque evolvere verso una visione integrata della responsabilità, in cui il rischio tecnologico sia trattato come componente fisiologica dell’attività d’impresa. Non sarà più sufficiente il controllo contabile o gestionale: occorrerà un controllo cognitivo, capace di verificare la razionalità del sistema decisionale algoritmico. L’amministratore del futuro sarà non solo un decisore, ma un garante della trasparenza dei processi automatizzati.

Questa transizione impone anche una riflessione morale. Se, come sosteneva Hans Jonas in Das Prinzip Verantwortung⁸, l’agire tecnologico impone un’etica della previsione, allora l’imprenditore algoritmico è chiamato a una responsabilità di secondo grado: deve prevedere le conseguenze delle decisioni di un sistema che egli stesso non controlla pienamente. È una responsabilità non più individuale ma sistemica, che richiede nuovi strumenti giuridici, come assicurazioni dedicate al rischio algoritmico, comitati etici d’impresa e standard di auditing indipendente dei sistemi decisionali.

Il rischio, nell’impresa del futuro, non scomparirà: cambierà forma. Da rischio economico diventerà rischio cognitivo; da responsabilità soggettiva diventerà responsabilità di governance. L’imprenditore non sarà giudicato per l’esito delle scelte dell’algoritmo, ma per la qualità del suo controllo umano sul sistema.

In questa prospettiva, il diritto del rischio d’impresa entra in una nuova stagione. Dopo aver appreso, dal modello americano, la necessità di proteggere l’autonomia imprenditoriale, e dal modello italiano la centralità della responsabilità, esso dovrà ora integrare entrambi in un diritto del rischio tecnologico, capace di garantire libertà, trasparenza e sicurezza in un contesto dominato dall’intelligenza artificiale.

La sfida non è soltanto giuridica, ma antropologica. L’uomo economico del futuro dovrà convivere con macchine che decidono più rapidamente e in modo meno prevedibile. Il diritto dovrà riaffermare la centralità della decisione umana come atto di responsabilità, anche quando mediata da algoritmi. La libertà di rischiare resterà il cuore dell’impresa, ma dovrà essere accompagnata da una nuova forma di coscienza tecnologica: la consapevolezza che ogni decisione automatizzata è, in ultima istanza, un riflesso dell’intelligenza umana che l’ha concepita.

3. Il rischio come diritto e dovere dell’impresa moderna

Le superiori considerazioni consentono di pervenire ad una prima conclusione: il rischio non è un’anomalia del sistema economico, ma il suo principio vitale.

Ogni tentativo di eliminarlo equivale a negare la natura stessa dell’impresa, che nasce come istituzione del futuro: un’organizzazione che opera nell’incertezza per trasformarla in valore. La storia del diritto dell’impresa può essere letta come la lunga oscillazione tra due poli — la libertà e la responsabilità —, e il modo in cui ciascun ordinamento bilancia questi principi rivela la propria filosofia della civiltà economica.

Nel modello italiano, il rischio è stato per decenni percepito come un evento da evitare, da prevenire o da imputare. Il diritto si è mosso nel segno della prudenza, dell’integrità patrimoniale, della tutela dei terzi. In questo quadro, l’imprenditore è apparso come un soggetto sotto sospetto, la cui libertà doveva essere continuamente sorvegliata.

Nel modello statunitense, invece, il rischio è divenuto un elemento di legittimazione: l’imprenditore è colui che si espone volontariamente all’incertezza e, proprio per questo, crea valore per la collettività. Il diritto, anziché punirlo per l’errore, lo protegge quando agisce con razionalità e buona fede.

Queste due visioni non rappresentano soltanto differenze normative, ma due antropologie opposte.

Il diritto italiano nasce dalla cultura della colpa e della prevenzione; quello americano dalla cultura della fiducia e della sperimentazione. Il primo ha costruito barriere per contenere il rischio; il secondo ha costruito regole per renderlo sostenibile. Entrambi perseguono la responsabilità, ma in forme differenti: il diritto italiano tende alla responsabilità come sanzione, quello americano come fiducia vigilata.

L’esperienza comparata suggerisce che la vera modernità giuridica non sta nell’abbandonare la responsabilità, ma nel ridefinirla. La responsabilità dell’imprenditore non deve essere giudicata sull’esito, ma sul metodo: ciò che conta non è se la decisione sia riuscita, ma se sia stata presa con consapevolezza, informazione e lealtà. È questa la sintesi della Business Judgment Rule e il terreno su cui il diritto italiano sta lentamente, ma irreversibilmente, convergendo.

In una fase storica dominata dall’innovazione tecnologica e dall’intelligenza artificiale, la sfida del diritto europeo non è più quella di reprimere il rischio, bensì di governarlo. L’impresa del futuro sarà inevitabilmente esposta a forme nuove di incertezza, distribuite tra sistemi algoritmici, catene globali e volatilità dei mercati digitali. Il diritto dovrà garantire che queste incertezze siano affrontate con trasparenza e controllo umano, non con paura. La Algorithmic Judgment Rule, che si profila all’orizzonte, sarà il prolungamento naturale della Business Judgment Rule: un principio di fiducia nella razionalità dell’uomo anche dentro la complessità della macchina.

Il rischio d’impresa, nella sua essenza più alta, è un atto morale.

Assumere rischi ragionevoli significa credere nel futuro, accettare la vulnerabilità come prezzo della libertà. L’imprenditore che rischia in buona fede non è un colpevole, ma un protagonista del progresso economico e civile. La sua responsabilità non nasce dal risultato, ma dal processo: dal modo in cui ha scelto, valutato e deciso.

Il diritto, se vuole restare fedele alla realtà dell’economia, deve riconoscere che la perfezione è incompatibile con la vita dell’impresa.

Non si tratta di legittimare l’arbitrio, ma di comprendere che l’errore è la forma più autentica dell’esperienza economica. Punire l’errore onesto equivale a punire la conoscenza.

Il compito del giurista non è dunque quello di moralizzare il rischio, ma di istituzionalizzarlo: di trasformarlo in regola, di renderlo controllabile senza annullarne la funzione creatrice.

Nella società della conoscenza e dell’intelligenza artificiale, il futuro del diritto d’impresa dipenderà dalla sua capacità di sostituire la cultura del sospetto con quella della fiducia.

Il diritto deve imparare a parlare la lingua dell’incertezza, accettando che il valore nasce dal coraggio e che la libertà economica, per non degenerare, ha bisogno non di paura, ma di responsabilità consapevole.

L’economia di mercato non è il regno della certezza, ma della scelta: e ogni scelta è, inevitabilmente, un rischio.

Riconoscere al rischio dignità giuridica significa riconoscere all’impresa la propria natura di istituzione morale del futuro. È qui che il diritto e l’economia si incontrano, e che l’ordinamento civile deve tornare a essere strumento di fiducia, non di intimidazione.

Perché senza il diritto di rischiare, non esiste la libertà di creare.

E senza libertà di creare, non esiste progresso.