Amministratore indipendente e il dovere di agire informati

Amministratore indipendente e il dovere di agire informati

Il dovere di agire in modo informati costituisce la più importante declinazione del dovere di diligenza, per gli amministratori non esecutivi.

Prima della riforma societaria del 2003, l’art 2392 c.c. prevedeva l’obbligo in capo agli amministratori di adempiere ai doveri sociali attribuiti dalla legge, statuto e dall’atto costitutivo con un grado di diligenza equiparabile a quello richiesto dai mandatari.

Rappresentava, inoltre, un’ulteriore ipotesi di responsabilità la scarsa vigilanza sull’andamento generale della gestione societaria per tutti gli amministratori che, pur estranei al novero delle competenze che si intendevano violate. Il d.lgs. n. 6/2003 ha così modificato l’art. 2392 al fine di evitare che la formulazione di cui al previgente secondo comma finisse, in estremo, per costituire un’autentica responsabilità oggettiva in capo agli amministratori che, concretamente, non avevano operato in danno della società. Il nuovo art. 2392, secondo comma c.c. recita che in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

Affinché possa essere provata l’estraneità dell’amministratore immune da colpa per gli atti o le omissioni degli altri amministratori occorre che agli abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze, e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.^[1]

La formulazione della norma consente di distinguere due fattispecie. La prima, disciplinata dal terzo comma, riguarda gli atti propri del Consiglio di Amministrazione, che cioè presuppongono una deliberazione collegiale. Si tratta dei casi paradigmatici di applicazione del principio della solidarietà, che trova la sua giustificazione proprio nella regola della collegialità nell’assunzione delle decisioni. In questi casi, la legge prevede l’esonero da responsabilità per l’amministratore che si sia dissociato dalla deliberazione illegittima e dannosa esprimendo voto contrario. Il dissenso non è però sufficiente: occorre formale annotazione sul libro delle adunanze ed anche che ne venga data comunicazione per iscritto al presidente del Collegio sindacale. Quest’ultima condizione è molto importante perché il Collegio sindacale (a differenza dei singoli consiglieri che possono in sostanza soltanto esprimere il proprio voto) ha poteri di informazione, ispezione e soprattutto reazione nei confronti degli atti illegittimi degli amministratori ed è quindi essenziale che sia messo nelle condizioni di esercitarli ricevendo notizia di eventuali dissensi all’interno dell’organo amministrativo.

Autorevole recente dottrina si spinge recentemente oltre^[2]: l’art. 2381 c.c. stabilisce, che nell’ambito della S.p.A. che l’organo amministrativo valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società e deve esaminare i piani strategici, industriali e finanziari e il generale andamento della società. Gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni della impresa e riferiscono al consiglio d’amministrazione e al collegio sindacale, con periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate[3].

La funzione del sistema organizzativo è quello di rilevare tempestivamente sintomi di crisi aziendale e la perdita di continuità. Infatti, particolare rilevanza assume la funzione di “risk management”, vale a dire delle figure preposte che hanno il compito di identificare, gestire e sottoporre a controllo economico i rischi dell’azienda.

L’art. 25-octies del Codice della Crisi d’Impresa^[4] impone all’organo di controllo di segnalare, sotto forma scritta, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per l’accesso alla composizione negoziata della crisi. La segnalazione deve essere motivata e avvalorata dai dati risultanti dal sistema informativo aziendale e da fattori esterni. Inoltre, deve essere trasmessa con mezzi idonei che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione e deve contenere un congro termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese. La tempestiva segnalazione e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini dell’eventuale responsabilità del collegio sindacale o del sindaco unico.

L’informazione è uno strumento per un corretto agire dell’amministratore e uno strumento di tracciabilità dei componenti al fine di evitare i profili di responsabilità che ne derivano. Gli organi delegati devono curare la predisposizione dell’assetto organizzativo e l’organo di controllo a vigilare sulla sua adeguatezza.

L’organo gestorio ha la responsabilità di cogliere, anche grazie all’analisi e diagnosi dell’assetto organizzativo i segnali di allarme^[5]. Nella prassi aziendale sono spesso utilizzati modelli organizzativi o sistemi mutuati o derivati da diverse disposizioni di legge. Uno in particolare è quello denominato Modello di organizzazione, gestione e controllo (MOGC), che è utilizzato nell’ordinamento giuridico italiano nell’ambito delle disposizioni del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231. Trattasi di un insieme di protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire, adottati dopo avere individuato le attività nel cui ambito possono essere commessi reati.

Il sistema MOGC ha la precisa finalità di ridurre per l’azienda il rischio che vengano commessi i reati specificamente indicati dal D. Lgs n. 231/2001. Al già menzionato sistema si aggiungono un Codice Etico e, spesso un Codice di comportamento, documenti nei quali è contenuto l’insieme dei diritti doveri e responsabilità dell’azienda nei confronti degli stakeholders (dipendenti, fornitori, clienti, Pubblica Amministrazione, azionisti, mercato finanziario, ecc.). Il MOGC deve essere compatibile con l’assetto organizzativo aziendale e occorre evitare il rischio di mettere in atto un’attività di vigilanza di tipo formale, basata sulla mera rilevazione di presenza o assenza nel MOGC di requisiti standard e “universali”, magari rilevati con generiche check list.

Un MOGC rappresenta, quindi, uno dei componenti di un assetto organizzativo e più precisamente un particolare tipo di sistema di coordinamento e controllo e risulterà adeguato, laddove costruito rispettando quel principio che nella documentazione professionale viene chiamato di specificità aziendale cioè di adeguatezza alle caratteristiche di un’azienda e che, si è visto, devono essere richiamate nel più vasto concetto di assetto organizzativo.

La riforma con il decreto legislativo del 12 gennaio 2019 numero 14, relativo al codice della crisi d’impresa dell’insolvenza, ha inserito nel testo dell’art. 2476 del c.c. un nuovo comma 6, che disciplina una responsabilità dell’organo gestorio nei confronti dei creditori sociali in caso di inosservanza agli obblighi inerenti alla conservazione delle integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.  Introduce un criterio di liquidazione dei danni conseguenti all’inosservanza dell’obbligo di gestire la società, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, al solo fine di preservare integrità e valore del patrimonio. La norma si fa carico di risolvere, anche in funzione deflattiva, il contrasto giurisprudenziale esistente in materia e l’obiettiva difficoltà di quantificare il danno in tutti i casi, nella pratica molto frequenti, in cui mancano le scritture contabili o le stesse sono state tenute in modo irregolare. La norma riguarda tutte le azioni di responsabilità, anche quando siano state promosse senza che si sia aperta una procedura concorsuale.

L’art. 2476 prevede una responsabilità di natura colposa, ponendo quale criterio di valutazione la diligenza del comportamento dell’amministratore, criterio ancor più pregnante ove riferito a obblighi definiti da clausole di carattere generale[6]. Più nel particolare, la norma, pur non richiamando espressamente le più articolate norme interne di responsabilità degli amministratori delle società per azioni, ne riproduce in sostanza il contenuto, seppure con formula più sintetica [7].

Recentemente [8], la giurisprudenza ha affermato che l’art. 2476 c.c. pone, invero, la responsabilità solidale in capo agli amministratori, con formula più sintetica rispetto all’art. 2392 c.c.. Come nelle ordinarie fattispecie di responsabilità solidale civilistica, pertanto, anche nell’ambito del diritto commerciale, la regola della responsabilità solidale gestoria non esclude affatto che, sebbene in astratto tutti gli amministratori siano responsabili del danno cagionato alla società, in concreto la responsabilità residui solo a carico di uno o taluno di essi. Come nell’illecito civile la graduazione interna delle responsabilità opera in relazione all’apporto effettivo di ciascuno alla causazione dell’evento, anche sino ad escluderne interamente quella di alcuno[9].

[1] Art. 2381 c.c. comma 3

[2] M. CARADONNA, Il concetto di assetto organizzativo nell’impresa, in Adeguati Assetti, Maggioli, Milano, 2022

[3] Art. 2381 c.c.

[4] Art. 25-octies CCI: “Art. 25-octies (Segnalazione dell’organo di controllo).

Modificato da: Decreto legislativo del 17/06/2022 n. 83 Articolo 6

1. L’organo di controllo societario segnala, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 17. La segnalazione è motivata, è trasmessa con mezzi che assicurano la prova dell’avvenuta ricezione e contiene la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese. In pendenza delle trattative, rimane fermo il dovere di vigilanza di cui all’articolo 2403 del Codice civile.
2. La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini della responsabilità prevista dall’articolo 2407 del Codice civile”.

[5] “La disposizione richiama in modo espresso, per ciascun tipo sociale, gli obblighi derivanti dal riformato articolo 2086 c.c. in tema di assetti organizzativi dell’impresa, ha inserito, negli artt. 2257, 2380-bis e 2409-novies del c. c. la precisazione secondo la quale la gestione della società compete esclusivamente agli amministratori. Tale previsione ha generato delle incertezze interpretative, poiché, sovrapponendo il piano dell’organizzazione con quello gestorio, è sembrata ad alcuni contraddire le numerose disposizioni del c. c. che, al contrario, consentono di affidare ai soci competenze tipicamente gestorie ex art. 2479 del c.c. o particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società ex art. 2468, comma terzo, del c. c.

Il decreto correttivo, D.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 276 del 5 novembre 2020, il legislatore ha introdotto importanti disposizioni integrative e correttive al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al D.lgs. 12, al fine di rimuovere tale possibile profilo di ambiguità, interviene nuovamente sulle norme del c. c., precisando che spetta in via esclusiva agli amministratori  l’istituzione degli assetti organizzativi”.cfr. MATTAVELLI, Modifiche introdotte dal codice della crisi per responsabilità degli amministratori, in Adeguati Assetti, Maggioli, 2022

[6] Tribunale di Roma, 28 settembre 2015

[7] Tribunale di Napoli, 5 agosto 2015

[8] Corte di Cassazione n. 2038/2018

[9] Corte di Cassazione n. 9384/2011; Corte di Cassazione n.  22911/2010; Corte di Cassazione S.U., n. 20933/2009