L’amministratore indipendente e la business judgement rule

L’amministratore indipendente e la business judgement rule

Occorre premettere che la soggezione alle perdite è tipico del rischio di impresa e la prerogativa di chi investe nel capitale di rischio.

In questo ambito, gli amministratori non sono chiamati a rispondere delle conseguenze negative generate dalle loro scelte imprenditoriali, anche quando queste ultime, a posteriori, siano qualificabili come sbagliate.

Questo principio viene definito come business judgment rule (BJR) ovvero “regola del giudizio imprenditoriale”: il giudizio imprenditoriale degli amministratori non è soggetto a sindacato/valutazione a posteriori da parte di alcuno e non è di per sé fonte di responsabilità, anche quando lo stesso si sia dimostrato errato (e foriero di perdite).

La giurisprudenza anglosassone considera ciò come “diritto all’errore” da parte degli amministratori.

La protezione fornita agli amministratori dalla BJR è necessaria affinché gli amministratori assumano, nell’effettuare le loro scelte, il corretto livello di rischio che è indispensabile ed ineludibile per generare profitti. Se il regime di responsabilità degli amministratori scaricasse su questi ultimi il rischio imprenditoriale, la conseguenza sarebbe verosimilmente quella di avere a disposizione solo amministratori avversi al rischio, e quindi inadatti a raggiungere lo scopo per il quale sono stati scelti.[1]

Tuttavia, la BJR trova un limite nei doveri cui gli amministratori sono soggetti, il cui rispetto è una condizione indispensabile per l’attivazione della protezione offerta dall’ordinamento. Sotto questo profilo, può essere utile una distinzione tra i doveri specifici degli amministratori – cioè doveri che la legge o lo statuto prevedono in modo specifico, per esempio il dovere di predisporre e presentare all’assemblea dei soci il progetto di bilancio di esercizio , il dovere di eseguire le deliberazioni assembleari ecc.) –  ed i doveri cosiddetti generali , che conformano il modo in cui gli amministratori devono agire, a prescindere dall’esistenza di un obbligo specifico di fare o di non fare una certa cosa. I doveri generali segnano il confine della BJR, e la loro violazione impedisce l’operatività della regola. Questi doveri sono essenzialmente due:

• dovere di fedeltà o lealtà (duty of loyalty, nell’ordinamento americano) e cioè il dovere di agire nell’interesse della società e non in conflitto con lo stesso.
• dovere di diligenza (duty of care, dovere di agire con la diligenza) – come recita il Codice civile – richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze dell’amministratore.

Le scelte imprenditoriali degli amministratori sono coperte dalla BJR solo se gli amministratori agiscano nel rispetto (oltre che degli obblighi specifici) di questi due doveri generali, che definiscono lo standard di giudizio della loro responsabilità.

I presupposti generali della responsabilità degli amministratori sono i seguenti: 1) la violazione di un obbligo imposto dalla legge o dallo statuto; 2) un danno e 3) il nesso causale tra violazione e danno: tutti e tre i presupposti elencati debbono essere presenti perché sorga una responsabilità degli amministratori: la violazione di un obbligo non è idonea a generare responsabilità ove non abbia prodotto un danno, così come non vi è responsabilità se non è accertato un legame causale tra la violazione e il danno. Naturalmente, questo non significa che la violazione dei propri doveri da parte degli amministratori non produca alcuna conseguenza. Anzitutto, la stessa potrebbe costituire una giusta causa di revoca dell’amministratore stesso da parte dei soci. Inoltre, la violazione di certi obblighi può generare conseguenze sanzionatorie sul piano amministrativo o penale, anche indipendentemente dal fatto che tale violazione abbia prodotto conseguenze dannose. Occorre poi considerare che alcune violazioni commesse dagli amministratori possono dare origine a sanzioni o azioni di danno nei confronti della società amministrata (si pensi per esempio alla violazione di obblighi di natura fiscale), la quale a sua volta potrà rivalersi sugli amministratori nella misura in cui il danno sociale sia causalmente riconducibile alla violazione.

In via generale, gli amministratori di società per azioni sono responsabili civilmente nei confronti di tre categorie di soggetti: 1) la società; 2) i creditori sociali 3) i singoli soci o terzi[2].

[1] A. STABILINI, La responsabilità degli amministratori: principi generali, in Directors, La buona governance vista dai Ned. p. 40

[2] Cft. A. STABILINI (nt. 116), p. 44