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Storia e origine degli amministratori indipendenti negli USA
La figura dell’Amministratore Indipendente (“Non Executive Director”) nasce negli anni ’30 del secolo scorso,
negli Stati Uniti, con l’esigenza di rafforzare l’attività di controllo sui managers delle società ad azionariato diffuso [1], con azionisti di piccolissime dimensioni e con poteri estremamente limitati. Un primo importante intervento della SEC (Securities Exchange Commission [2]) in materia di tutela dei diritti degli investitori è del 1934 con il Securities Exchange Acted ed a livello normativo nel 1940 con l’Investment Company Act.
Lo scandalo legato alla società Penn Central Transportation [3] degli anni ’70, costringe il sistema di governance delle società quotate americane ad evolversi velocemente.
Nel 1976 la SEC richiede al NYSE di introdurre la presenza di comitati di controllo, costituiti da amministratori indipendenti con funzione di “monitoring” [4].
Autorevole dottrina sostiene che in quel contesto, il ruolo degli indipendenti viene favorito dalla presenza di mercato dei capitali forte che, formulando tramite il prezzo dei titoli un giudizio sulla società, riduce l’asimmetria informativa tra amministratori delegati e deleganti [5]
Gli amministratori indipendenti acquisiscono, quindi, un ruolo essenziale, ovvero quello di nominare e/o revocare, se inefficienti, gli esecutivi [6] perché al consiglio è attribuito il ruolo fondamentale di massimizzare il valore azionario.
Ne consegue che, in particolare, nei paesi di common law si accentua la separazione tra proprietà e controllo: da una parte i semplici azionisti (di minoranza in quanto componenti di un azionariato diffuso con limitati potere condizionanti), interessati a vedere maturare i propri investimenti, ma senza gestione in quanto detentori di quote frazionatissime di capitale, e dall’altra il management (gli azionisti di maggioranza) chiamato direttamente a guidare l’impresa (il cd. “conflitto di agenzia”).
Nasce, quindi, l’esigenza di rafforzare e regolamentare il ruolo del Consiglio di Amministrazione per quanto concerne il controllo rispetto ai poteri esecutivi ed operativi concentrati nella figura dell’Amministratore Delegato: il processo decisionale si articola nell’assunzione della decisione (decision management) e controllo, preventivo o successivo della stessa (decision control) [7].
Esso viene definito il c.d. monitoring board ovvero da una parte amministratori che gestiscono l’impresa, dall’altra amministratori, estranei alla gestione, che li affiancano nell’ottica di monitorarne l’operato con giudizio autonomo e non condizionato [8].
La sola mancanza di attribuzione di deleghe (“Non Executive Director” o “NED” nella terminologia anglosassone) non è condizione sufficiente, infatti, le decisioni devono essere prese con un giudizio indipendente rispetto ai managers: sono seguiti svariati interventi di carattere legislativo per raccomandare o imporre la presenza di “non executive directors” all’interno dei consigli di amministrazione.
Gli anni ’80 si caratterizzarono per le Offerte Pubbliche di Acquisto, e nonostante le cd. “OPA ostili” fossero numericamente inferiori rispetto a quelle “amichevoli” le prime si caratterizzarono per essere particolarmente minacciose. [9]
Il ruolo degli amministratori indipendenti assume un ruolo cruciale nella valutazione imparziale del prezzo dell’offerta.
Il crollo di Enron e di WorldCom del 2001, spinge la SEC a proporre regole e raccomandazioni per spingere gli Emittenti verso maggiore trasparenza nelle situazioni di criticità (contabile/finanziaria); il NYSE (New York Stock Exchange) e il NASDAQ (National Association of Securities Dealers Automated Quotation) introdussero significativi cambiamenti nell’ambito della governance societaria, in particolare con riguardo alla composizione dei boards; da ultimo, nel 2002, il Congresso adottò il Sarbanes-Oxley Act (Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002 o semplicemente “Sox”) ampliando le informazioni societarie da pubblicare, introdusse nuovi obblighi per i consigli di amministrazione e nuovi regolamenti giuridico/contabili: tutto ciò rappresentò il cambiamento di più vasta portata in materia di corporate governance a partire dagli anni ’30. [10].
In questo contesto si è provveduto ad adempiere alle disposizioni del Sarbanes-Oxley Act. Nello specifico la SEC ha raccomandato alle società di gestione del mercato di non ammettere alla quotazione società che non garantiscano, tra l’altro “the independence of audit committee members”, individuando, con criterio generale, le ipotesi in cui un membro del comitato debba considerarsi, per ragioni economiche o personali, “affiliate” o “interested” e dunque, non indipendente [11].
Nel corso degli anni ‘90 non si era compreso pienamente come i sistemi di remunerazione dei managers (es. piani di stock option altri incentivi) collegati al valore azionario del titolo e/o agli utili potessero spingere questi ultimi alla tentazione di ammorbidire o manipolare i dati finanziari.
In questo contesto il Serbanes-Oxley Act ha tra i principali obiettivi quello di imporre nuove regole circa attendibilità delle informazioni diffuse al Mercato e per la documentazione contabile-finanziaria.
[1] Le c.d. “Public companies”
[2] Organo statunitense vigilanza del Mercato
[3] Per certi versi paragonabile al più recente caso Enron: la società era una tra le principali società quotate USA, il cui crollo causò il collasso del mercato
[4] J.N. GORDON, Governance Failure of the Enron Board and the New Information Order of Sarbanes-Oxley, New York, Columbia Law School, 2003, 1519
[5] R. DRISALDI, Gli Amministratori indipendenti nella disciplina e nella prassi: comparazioni e riflessioni, in Le Società, 2014, 791
[6] Il c.d. “Hiring and Firing”. G. FERRARINI, Ruolo degli amministratori indipendenti e Lead Independent Director, in La Corporate Governance
[7] E.F. FAMA, M.C. JENSEN «The decision process has four steps: 1. initiation […]. ratification […] 3. Implementation […] 3. monitoring […] because the initiation and implementation of decisions typically are allocated to the same agents, it is convenient to combine these two functions under the term decision management. […] the term decision control includes the ratification and monitoring of decision», 1983
[8] M.A. EISENBERG, «to monitor the conduct of the corporation’s business to evaluate whether the business is being properly managed»), 2000
[9] The Impact of Industry Shocks on Takeover and Restructuring Activity, in J. Fin. Econ., 1996, p. 193.
[10] J. N. GORDON, (nt.3),1521
[11]G. PRESTI, F. M. MACCABRUNI, Gli amministratori indipendenti: mito e realtà nelle esperienze anglosassoni, in A.G.E. (ISSN 1720-951X), 1/2003, 104-105
